Povinnost osobního výkonu funkce obchodního zástupce

Obchodní zastoupení ve smyslu ust. § 652 a násl. zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObchZ“), je nezávislá podnikatelská činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv, již se obchodní zástupce zavazuje dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet,

a to jménem zastoupeného a na jeho účet. Ruku v ruce s rozmachem distributorského a zastupitelského stylu podnikání se zvyšuje i počet vztahů obchodního zastoupení a s tím logicky i rozmanitost různorodých praktik obou stran smlouvy, mnohdy jen stěží označitelných za konformní s požadavky zákona. V tomto krátkém příspěvku se zaměříme na praktickou otázku, zda je obchodní zástupce povinen vykonávat svoji činnost ex lege (či alespoň ex contractum) osobně.

Zvláště při nevýhradním obchodním zastoupení (ust. § 664 ObchZ) je zcela běžné, že ziskuchtiví obchodní zástupci uzavírají několik takových smluv pro více zastoupených nad rámec jejich fyzických a časových možností, proto se objevují případy, kdy si obchodní zástupci „zřizují“ asistenty, kteří část prezentační a další související činnosti vykonávají v „druhotném zastoupení“, tedy dle pokynů obchodního zástupce, ale již bez jakéhokoliv právního vztahu k zastoupenému.

Obchodní zákoník výslovně požadavek osobního jednání na základě smlouvy o obchodním zastoupení nezakotvuje, přesto je dle některých závěrů doktríny možné jej minimálně sekundárně dovodit z určitých zákonných ustanovení (resp. podmínek normativně kladených na výkon funkce obchodního zástupce), a to zejména za použití teleologického výkladu, tj. výkladu smyslem a účelem právní úpravy. Na nejasnosti právní úpravy však v tomto ohledu nic nemění ani subsidiární aplikace ustanovení upravujících smlouvu o zprostředkování dle ust. § 642 a násl. ObchZ (dle ust. § 658 odst. 1 ObchZ), neboť ta se k uvedenému rovněž nevyjadřují.

S výjimkami uvedenými v ust. § 263 odst. 1 a odst. 2 ObchZ jsou všechna zákonná ustanovení upravující smlouvu o obchodním zastoupení dispozitivní a je tedy možno se od nich smluvně odchýlit. Stanoví – li tak smlouva explicitní povinnost osobního výkonu činnosti obchodního zástupce, není dále co řešit, neboť tento lex contractus má v dané situaci normativní sílu zákona a kogentní ustanovení zákona takovému ujednání, jak dále uvidíme, nijak nebrání.

Za klíčovou kvalitativní podmínku výkonu takové podnikatelské činnosti pro zastoupeného lze z hlediska zde analyzované otázky patrně označit povinnost výkonu sjednané činnosti „s odbornou péčí“, jak je stanoveno v ust. § 653 a poté nelogicky znovu v ust. § 655 odst. 1 ObchZ.

Pro pochopení zákonných požadavků na výkon funkce je nutné interpretovat zejm. ust. § 655 odst. 1 ObchZ, dle něhož platí, že obchodní zástupce je povinen uskutečňovat činnost, k níž je zavázán, poctivě, s vynaložením odborné péče, v dobré víře, je povinen dbát zájmů zastoupeného, jednat v souladu s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného a sdělovat zastoupenému nutné informace, které má k dispozici. Toto ustanovení je kogentní.

Obchodní zástupce je soukromý podnikatel, který tuto činnost vykonává po vlastním uvážení, na vlastní odpovědnost a patrně s předchozí průpravou (viz ust. § 652 odst. 1 ObchZ). Touto – obchodněprávní – optikou je na výkon této činnosti nutné neustále nahlížet. Pojem „odborná péče“ byl již v minulosti předmětem debat a rozborů právní vědy i soudní praxe, přičemž evidentně všichni se shodují na tom, že výkonem činnosti s vynaložením odborné péče se rozumí péče, kterou lze objektivně požadovat toliko po odborníkovi, profesionálovi, který je na základě svých znalostí a zkušeností schopen odborně (tj. jistě s vyšším stupněm profesionality a rozvahy než laik, který se v podobně situaci či pozici ocitl prvně) vyhodnotit situaci, řešit problémy a vykonávat tak činnost mnohem lépe a efektivněji, než kdyby si příležitost uzavřít smlouvy s potencionálními klienty obstarával sám zastoupený. Takový výkon činnosti lze očekávat (jen!) od podnikatele při činnosti, která je předmětem jeho podnikání, tedy činnosti soustavné, samostatné, prováděné vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku (ust. § 2 odst. 1 ObchZ). S tím souvisí i typická objektivní obchodněprávní odpovědnost obchodního zástupce za škodu výkonem své činnosti zastoupenému způsobenou. Vynakládat odbornou péči je tak laicky řečeno „složitější“ z hlediska požadavků na znalosti a schopnosti než vynakládat péči řádného hospodáře, kterou mají kupř. členové představenstva akciové společnosti (ust. § 194 odst. 5 ObchZ). Ti naopak nemusejí být „profesionálními manažery“, pouze je po nich požadováno, aby dokázali rozpoznat, kdy je nutno pomoc odborníka přivolat.[1] Odborná péče naopak od počátku profesionalitu predikuje.

Spolu s požadavkem na jednání v dobré víře potom uznávaná komentářová literatura uzavírá: „Jde tu o vyjádření určitého subjektivního vztahu jednajícího k jeho činnosti, ale je současně nutno vzít v úvahu, že tento vztah jednajícího musí vycházet z nároků na podnikatele jako profesionála, který si musí být vědom dosahu a důsledků svého jednání, jaké lze z hlediska profesionála předpokládat.“[2]

Pedagogická literatura dále stran požadavků na výkon funkce obchodního zástupce zdůrazňuje, že: „Jednotlivé charakteristiky užité zákonem nelze vykládat separátně, nýbrž charakterizují chování obchodního zástupce komplexně. … Nejde jen o požadavek profesionálních schopností a znalostí při provádění této činnosti a nejde jen o víru zástupce v to, že jedná v souladu se zákonem nebo smlouvou obecně. Uvedený způsob provádění podnikatelské činnosti musí být prováděn ve vztahu k zastoupenému, tj. se zaměřením na výsledný efekt k podnikání zastoupeného – dosáhnout prospěchu zastoupeného a uskutečnění zájmů zastoupeného, které mu nejen jsou známy, ale o nichž vzhledem ke své profesionalitě může předpokládat, že existují.“[3]

Z uvedených citací a s přihlédnutím k teleologickému výkladu normativní úpravy, tedy k účelu, kterému mělo stanovení podmínek odborného (profesionálního) výkonu vést, není možné dle autora tohoto příspěvku dospět k jinému závěru, než že obchodní zástupce, aby jim vyšel vstříc, musí svoji činnost pro zastoupeného vykonávat za všech okolností osobně. Pouze on je totiž v právním svazku se zastoupeným, on byl vybrán na základě svých individuálních kvalit, proto patrně nelze přistoupit na výklad, že dílčí činnosti (např. prezentační akce apod.) za obchodního zástupce mohou vykonávat osoby jemu podřízené (asistenti, zaměstnanci). Na takové osoby se již nevztahují přísná zákonná kriteria odbornosti, což je v přímé kontradikci se smyslem právní úpravy. Nelze připustit vystavování zastoupeného takovému riziku, že neodborné osoby, vůči nimž nadto není v žádném právním vztahu (tudíž i jeho ovládací a sankční možnosti jsou výrazně omezeny), de factovykonávají činnost obchodního zástupce, jíž by velmi snadno mohly nenávratně poškodit dobré jméno zastoupeného na trhu, které – jak se s oblibou (nicméně pravdivě) praví – má každý podnikatel jen jedno a jen jednou.

Uvedeným závěrům jen „nahrávají“ další povinnosti obchodního zástupce, jako je povinnost dbát zájmů zastoupeného a postupovat v souladu s jeho rozumnýmipokyny (ust. § 655 odst. 1 ObchZ). Je tak kladen požadavek na odborné zhodnocení pokynů zastoupeného tak, aby při jejich nepatřičnosti tento nebyl krácen jejich bezmyšlenkovitým plněním ze strany obchodního zástupce. Stejně tak je obchodní zástupce povinen podávat zastoupenému zprávy o vývoji trhu (ust. § 655 odst. 2 ObchZ), což je další z ryze specifických odborných činností, která by nemohla být vykonávána kteroukoliv jinou osobou, než podnikatelem, jehož si zastoupený právě pro jeho schopnosti a přehled smluvně vybral.

K obdobnému závěru již v minulosti někteří autoři dospěli, tudíž se patrně nejedná o závěr přelomový, přesto v této oblasti stále nepanuje právní jistota. Např. Z. Švarc ve svém příspěvku[4] výslovně konstatuje: „Obchodní zástupce musí sjednanou činnost vykonávat osobně. Pokud ji vykonávat nemůže, je povinen o tom bez zbytečného odkladu podat zprávu zastoupenému, který musí rozhodnout o dalším postupu. Obchodní zástupce se sám, bez souhlasu zastoupeného, nemůže dát při výkonu své činnosti zastupovat.“

Uvedený autor tento závěr, jak vidno, implikoval i z další povinnosti obchodního zástupce formulované v rovněž kogentním ust. § 655 odst. 4 ObchZ, které stanoví, že nemůže – li zástupce vykonávat svou činnost, musí o tom bez zbytečného odkladu podat zprávu zastoupenému. Z tohoto ustanovení povinnost osobního výkonu patrně nejintenzivněji implicite vyzařuje.

Za pomocný argument ve prospěch zde vedené argumentační linie může posloužit situace upravená v ust. § 654 odst. 3 ObchZ upravující zplnomocnění obchodního zástupce zvláštní plnou mocí k tomu, aby mohl přímo na účet zastoupeného uzavírat s klienty smlouvy. Zplnomocnění se i v tomto případě řídí obecným ust. § 31 a násl. zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“). Dle ust. § 33a ObčZ potom platí, že zmocněnec je oprávněn udělit plnou moc jiné osobě, aby místo něho jednala za zmocnitele, toliko je – li výslovně oprávněn takto učinit nebo je – li zmocněncem právnická osoba. Vzhledem k tomu, že obchodní zástupci bývají pravidelně podnikajícími fyzickými osobami, lze dospět i z druhého zorného úhlu pohledu k tomu, že nepovolí – li výslovně zastoupený (na plné moci) obchodnímu zástupci, že se sám může nechat zastoupit jinou osobou (což jistě nebude praktické), nemůže obchodní zástupce služeb jiných osob ve smyslu činnosti plynoucí ze smlouvy využít i pro rozpor s obecnou úpravou zastoupení na základě plné moci.

Lze tak s vysokou mírou pravděpodobnosti a na předchozích doktrinálních závěrech učinit odpověď na předloženou otázku, že svěření výkonu funkce obchodního zástupce jiným (třetím osobám) bez přímého vztahu k zastoupenému přímo odporuje znění zejm. kogentního ust. § 655 odst. 1 a 4 ObchZ a jeho smyslu a je tak důvodem pro okamžité odstoupení od smlouvy. Opačným výklad by popíral praktickou stránku aplikace obchodního práva, které zejména má být co nejvěrnějším zpětným odrazem „zdravé“ obchodní praxe.