Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí průměrného spotřebitele

Pojem průměrného spotřebitele je stále velkým otazníkem regulace reklamy a obchodních praktik. Ačkoliv mu dnes již alespoň rámcově rozumíme, nelze jej v žádném případě považovat za optimální řešení problému, který řešit má. Něco řeší, něco vytváří. Každá skupina spotřebitelů, stejně jako každá skupinka osob, se vyznačuje navzájem individuálně velmi odlišnými vlastnostmi.

Někdo je chytřejší, někdo má více zkušeností, někdo věří všemu, co řekne vysoká společenská autorita a někdo si zase náhodou přečetl něco, co ti druzí neznají. Právo, které má chránit spotřebitele a jeho zájmy, nemůže chránit každého jednotlivce přesně podle jeho individuálních potřeb. Nemůže dokonce chránit ani spotřebitele jako celek takovým způsobem, aby byli spolehlivě chránění všichni jednotlivci, například takto:

·Reklama nesmí oklamat žádného spotřebitele.

Sice by takový požadavek nebyl nepřiměřený ve vztahu ke spotřebitelům, ale je nepřiměřený ve vztahu k obchodníkům. Bylo by to totéž, jako nařídit automobilovému průmyslu zajistit nepotopitelnost každého automobilu pro případ možného sjetí do rybníka. Ačkoliv právní normy hovoří v jednotném čísle o průměrném spotřebiteli, jedná se o velmi virtuální subjekt. Jde o analogii matematického modelu pro určitý účel nejvhodnějšího zástupce množiny nehomogenních prvků. Tento model se v komunitárním právu nazývá průměrný spotřebitel. Tento model však není modelem jednotlivce a nechová se deterministicky. Je častým omylem domnívat se, že model průměrného spotřebitele nám umožňuje představit si osobu určitých vlastností a posuzovat, jak by právě taková osoba zareagovala na obchodní praktiku.

Průměrného spotřebitele je nutné představit si jinak. Je to celá skupina průměrných spotřebitelů-jednotlivců a naší úlohou je posoudit, zda někdo z této skupiny zareaguje na závadnou obchodní praktiku. To je situace významně odlišná od dřívějšího modelu uvažování, kdy jsme se například ptali tímto způsobem:

·Kolik % z celkem oslovených spotřebitelů bylo oklamáno touto reklamou?

Pokud to bylo málo (10-20%), reklamu jsme za klamavou nepovažovali. Ostatně vždy se najde někdo kdo bude oklamán i zcela korektní informací vzhledem ke své roztržitosti, nepozornosti nebo objektivního nedostatku všeobecně známých informací. To opravdu nelze klást za vinu obchodníkům.

U modelu průměrného spotřebitele však je situace jiná. Zde již jde o představu bez výjimky přiměřeně pozorné, opatrné, obezřetné a informované skupiny jednotlivců (viz níže), ze které by neměl být obchodní praktikou v omyl uveden vlastně nikdo. Tato skutečnost pravděpodobně způsobuje zjednodušení tohoto modelu na představu chování právě jednoho jediného průměrného spotřebitele-jednotlivce, ale je to představa velmi zavádějící. Nejlépe si tento problém ozřejmíme na příkladu:

Příklad: (A) Představte si skupinu 50ti průměrných spotřebitelů-jednotlivců a dojděte modelově k názoru, že vzhledem k okolnostem je daná obchodní praktika způsobilá uvést v omyl 3-5 z nich. (B) Představte si jednoho jediného člověka – průměrného spotřebitele, a pak dojdete nutně k názoru, že tatáž obchodní praktika jej velmi pravděpodobně v žádný omyl neuvede. – To máme ale dva ve svých právních důsledcích zcela odlišné závěry způsobené pouze odlišným způsobem naší vlastní abstrakce a úvahy.

Z příkladu vyplývá velmi důležitý závěr:

Model průměrného spotřebitele nemá nahradit naše pravděpodobnostní uvažování rozhodováním deterministickým, ale pouze vhodnějším způsobem mění jeho kvantitativní charakteristiku. Místo otázky: Kolik % ze všech spotřebitelů musí závadná obchodní praktika ovlivnit, aby byla dle právních norem nekalou?, klade otázku: Jak zanedbatelné % průměrných spotřebitelů-jednotlivců může obchodní praktika ještě ovlivnit, aby dle právních norem nekalou nebyla?

Není to stále jednoduché, ale v každém případě je to již mnohem názornější. (Úvahu lze provést s větší jistotou správnosti závěru.) Rozhodně je zjevné, že přípustné % ovlivněných průměrných spotřebitelů-jednotlivců musí být výrazně nižší, než dříve uvažované hodnoty a intervaly % takovou praktikou ovlivněných spotřebitelů všech. Nepřekvapilo by mne, kdyby se odborníci či judikatura přiklonili v tomto případě pod hranici 1% a možná i 0,5%.

V souvislosti s pojmem průměrný spotřebitel je poměrně rozšířena další mylná představa a to, že průměrný spotřebitel-jednotlivec je skutečně průměrným zástupcem určité skupiny spotřebitelů. Tedy, že jde subjekt, který má vůči určené skupině právě průměrnou inteligenci, právě průměrnou obezřetnost, je právě průměrně informován apod. Tuto představu je nutné zcela odmítnout a nelze ji dokonce použít ani orientačně. Podívejme se, jaké vlastnosti přisuzuje tomuto modelu komunitární právo:

Článek 18 odůvodnění směrnice č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách: Tato směrnice, v souladu se zásadou proporcionality a pro zajištění účinné ochrany v ní obsažené, vychází z pojmu průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory, jak je vykládán Soudním dvorem.

Je to dostatečnost v dané charakteristice a nikoliv průměrnost v dané charakteristice, které jej definují. To je naprosto rozumné a dává to smysl. Obecným cílem a vlastně také principem právotvorby není poskytnutí takové právní ochrany, která je potřebná právě průměrnému jedinci, ale takové právní ochrany, která je vůči existující potřebě přiměřená. Není vůbec vyloučeno, že za přiměřené může být považováno ustanovit ochranu naprosté většiny členů skupiny, ačkoliv by její průměrný člen až takovou míru ochrany ani nepotřeboval, nebo naopak. Volba termínu průměrný spotřebitel se tedy jeví jako volba nepříliš šťastná, protože vytváří přirozený dojem aritmetické průměrnosti, což není správné. Přiléhavější, by bylo použití termínu:

Přiměřeně schopný spotřebitel. A to ve smyslu: Spotřebitel přiměřeně schopný a tyto své schopnosti vzhledem k okolnostem přiměřeně využívající.

Tento termín názorněji vyjadřuje racionalitu a důvodnost právní ochrany pouze tam, kde již spíše nelze očekávat přiměřenou schopnost jednotlivce chránit své zájmy v dostatečné míře vlastním chováním samostatně, a to se spravedlivým zohledněním okolností kterým je spotřebitel v daném případě vystaven. (Na průměrného spotřebitele lze sice klást požadavek nutné pozornosti, ale nikoliv pozornosti 100% ve všech situacích, kterým může být vystaven.)

Významným faktorem, který ovlivňuje pohled na předpoklad vlastností průměrného spotřebitele, je cílová skupina spotřebitelů, na kterou je obchodní praktika zaměřena. Pokud někdo prodává hranolky a sladké nápoje dětem, jsou vlastnosti jeho průměrného spotřebitele dramaticky odlišné, od vlastností průměrného spotřebitele nakupujícího závodní automobily. Tuto skutečnost komunitární právo zohledňuje:

Článek 18 odůvodnění směrnice č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách: Zaměřuje-li se určité tvrzení na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takového tvrzení hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny.

Je tedy povinností soudu nebo příslušných správních orgánů zohlednit charakteristiku cílové skupiny spotřebitelů, na kterou je obchodní praktika zaměřena. Okřídleně sebestředný závěr:

Soud je nejlepší spotřebitel rozhodně neplatí. Soud si však teoreticky může přivlastňovat schopnost průměrného spotřebitele si nejlépe představit.

Teprve na vlastnostech cílové skupiny spotřebitelů je možné vymezit a představit si přiměřené schopnosti jejího zástupce. Jde o průměrného spotřebitele-jednotlivce. Na tuto virtuální osobu nelze klást s přihlédnutím k okolnostem obchodní praktiky nároky ani přemrštěné, ani u ní tolerovat zjevné individuální chyby a nedostatky. Vůči skupině takových osob pak má být posuzován možný dopad a důsledky zkoumané obchodní praktiky.

Na tomto místě by bylo možné asi skončit. To by však nebylo z jiného důvodu úplně v pořádku. Zamysleme se nad jednou z možných a možná i docela obvyklých strategií obchodníka: Náš obchodník se rozhodne, že bude realizovat svůj zisk nekalým způsobem právě na 2% intelektuálně nejslabší a nejdůvěřivější části populace. K tomuto účelu může obecně zvolit dvě marketingové strategie:

a.Zaměří svou závadnou obchodní praktiku jejím obsahem formou i okolnostmi zjevně na tuto slabou část populace. / Osloví tedy cíleně malou skupinu spotřebitelů, v rámci které má jeho závadná praktika relativně vysoké % způsobilosti uvést jejího průměrného spotřebitele v omyl, ovlivnit jeho obchodní rozhodnutí a být úspěšná. – Je tedy nekalá.

b.Obchodník svou obchodní praktiku cíleně nezaměří, ale provede ji široce vůči velkému množství spotřebitelů. Jeho cílům plně postačí, když použité techniky, dílčí nesrozumitelnost, důvěřivost, umně podpořená nebo i zcela přirozená míra nepozornosti bude způsobilá uvést v omyl právě jím sledovanou 2% skupinu slabých spotřebitelů. / Osloví tedy velkou populační skupinu spotřebitelů, v rámci které má jeho závadná praktika velice nízké % způsobilosti uvést jejího průměrného spotřebitele v omyl (~ 0%) a být u něj úspěšná. – Nemůže být tedy shledána nekalou!

I ta nejprimitivnější matematika nám snadno umožní si uvědomit, že v absolutních počtech oklamaných spotřebitelů a tedy v míře prosperity nekale jednajícího obchodníka, mohou být obě cesty stejně úspěšné. Z pohledu práva bohužel ekvivalentní nejsou a za touto deviací stojí právě prosazovaný model průměrného spotřebitele. Ten sice umožňuje postihovat první nekalou strategii, ale sám představuje přímou, a to velmi efektivní ochranu druhé nekalé strategie. Můžeme konstatovat:

Přiměřenou míru ochrany slušných obchodníků před nepřiměřenou právní úpravou dnes dosahujeme na úkor nepřiměřeně nízké ochrany těch nejpotřebnějších populačních skupin – intelektuálně slabších a velmi důvěřivých 2-5% spotřebitelů. Tím je činíme de factonejbezpečnějším terčem nekalých obchodních praktik, pokud jsou tyto prováděny poučeným způsobem tak, aby nebylo možné obhájit stanovisko, že tyto praktiky ovlivní chování průměrného spotřebitele.

Řešení tohoto problému výkladem práva v individuálních případech dle mého názoru není prakticky možné. (To by musel soud či příslušný dozorčí orgán předjímat zcela neprokazatelnou skutečnost, že obchodník, jehož praktika ovlivní 2% slabých spotřebitelů, ale neovlivní prakticky žádného průměrného spotřebitele, právě tímto způsobem svou praktiku provést chtěl a s touto redukcí počítal.)

V této souvislosti je nutné složit poklonu nové evropské právotvorbě. Ta zavedla ve směrnici č. 2005/29/ES vůbec poprvé nástroj, který alespoň částečně eliminuje tuto zásadní chybu modelu průměrného spotřebitele. Tímto nástrojem je ustanovení tzv. vždy nekalých obchodních praktik, které jsou nelegální bez ohledu na svou % míru způsobilosti uvést průměrného spotřebitele v omyl. U těchto příkladným výčtem vymezených praktik se model průměrného spotřebitele nepoužije. V tomto rozsahu jsou již dnes před nekalými obchodními praktikami chráněni všichni spotřebitelé evropské společnosti bez ohledu na své schopnosti. Otázkou zůstává, zda je tato ochrana dostatečná? Můžeme totiž s naprostou jistotou konstatovat, že:

V důsledku současné právní úpravy a jejího ustáleného výkladu má dnes každý schopný jedinec, který má individuálně charakteristiku průměrného spotřebitele, svá práva a oprávněné zájmy chráněny v nezanedbatelně vyšší míře, než 2-5% nejslabších populačních skupin.

To, kdo je tady pasován na marketingové oškubání, nám bohužel přímo vyplývá z komunitárního práva...