Subsidiarita trestní represe a zásada ultima ratio v novém trestním zákoníku

V novém trestním zákoně je nově výslovně upravena zásada subsidiarity trestní represe a na to navazující zásada ultima ratio, která byla dosud v praxi aplikována v důsledku nálezů Ústavního soudu. Rád bych upozornil na příspěvek prof. JUDr. Pavla Šámala, Ph.D., který byl uveřejněn v Bulletinu advokacie. Profesor Šámal vyslovuje následující názory:

I. „Nová rekodifikace je založena na přesvědčení, že ochranu demokratického státního a společenského zřízení, práv a svobod jednotlivců a ochranu jejich života, zdraví a majetku je třeba dosahovat především mimotrestními prostředky. Na protiprávní jednání je třeba reagovat prostředky trestního práva až v krajních případech v souladu s pomocnou (subsidiární) úlohou trestního práva v právním řádu a ve společnosti. Potlačování a kontrolu kriminality lze nejúčinněji dosáhnout vhodným vyvážením prevence a represe.

Prevenci je třeba chápat jako soubor nejrůznějších aktivit – především nesankčního charakteru, které vyvíjejí státní, veřejné i soukromé instituce i jednotliví občané. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že prevenci nemůže zabezpečit jen trestní právo, a proto preventivní činnost není jen v působnosti ministerstva spravedlnosti, ale i ministerstva vnitra a ministerstva práce a sociálních věcí.“[1]„V té souvislosti je však třeba zdůraznit, že ze subsidiárního charakteru trestního práva vyplývá, že trestněprávní ochrana je na místě jen tehdy, pokud k ochraně nepostačují prostředky jiných právní odvětví, zejména práva správního, občanského, rodinného, obchodního apod., neboť trestněprávní řešení je třeba považovat vždy za nejzazší řešení ve smyslu principu „ultima ratio“ (srov. § 12 odst. 2 TrZ). Lze tedy říci, že trestní zákoník, stejně jako trestní právo vůbec, chrání práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob a dalších subjektů, jakož i právem chráněné zájmy společnosti a státu, včetně ústavního zřízení České republiky, jen tehdy, jestliže právní prostředky jiných právních odvětví k jejich ochraně nepostačují.

V tomto smyslu se někdy mluví o trestním právu jako o právu sekundárním (druhotném), a někdy i o jeho podpůrné fragmentární povaze, neboť normy trestního práva neupravují primární předmět mimotrestní právní regulace v celé jeho šíři, ale vybírají si jen určité fragmenty společenských vztahů, které jsou primárně chráněné (upravené) jinými právními odvětvími (citace z Kratochvíl, V. a kol.: Trestní právo hmotné. Obecná část. Masarykova univerzita, Brno 2003, s. 9 a 10). Nebylo by však jistě správné chápat tuto fragmentární povahu v tom smyslu, že trestní právo je jen jakýmsi doplňkem tohoto primárního předmětu právní regulace ve smyslu jeho sankcionování, neboť jde o právo zcela samostatné, které vykazuje veškeré elementy práva ve smyslu právního odvětví, neboť jednoznačně vymezuje předmět ochrany jak obecně, tím, že pomocí trestního zákoníku vymezuje, co je trestný čin a stanoví podmínky trestní odpovědnosti, tak i konkrétně vymezením jednotlivých skutkových podstat trestných činů, a stanovením zvláštních trestních sankcí. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že trest je specifickou sankcí pouze práva trestního (odkaz: Např. ve správním právu se tento pojem nepoužívá – srov. např. § 11 PřesZ, podle kterého lze za přestupek uložit tyto sankce – a) napomenutí, b) pokutu, c) zákaz činnosti, d) propadnutí věci). Doplňujícím prostředkem ochrany v rámci trestních sankcí jsou ochranná opatření.

V návaznosti na to si můžeme definovat trestní právo hmotné jako odvětví veřejného práva, které chrání nejdůležitější právní statky naší společnosti, zejména práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob a dalších subjektů, jakož i právem chráněné zájmy společnosti a státu, včetně ústavního zřízení České republiky, před trestnými činy taxativně uvedenými v trestněprávních normách tím, že vymezuje, co je trestný čin, stanoví podmínky trestní odpovědnosti, okolností vylučujících trestní odpovědnost a důvody zániku trestní odpovědnosti, druhy trestních sankcí, způsob jejich ukládání, výkonu i zániku jejich výkonu, včetně podmínek zahlazení odsouzení.“[2]

„Nejdůležitější funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů, za které lze považovat pouze ty protiprávní činy, které trestní zákoník označuje za trestné a jejichž znaky jsou uvedeny v tomto zákoníku (srov. § 13 odst. 1 TrZ); jiný zákon v současné době nestanoví trestné činy, byť trestní odpovědnost mladistvých a sankce jim ukládané upravuje zákon o soudnictví ve věcech mládeže (viz k tomu i § 110 TrZ). Jako součást systému společenské a státní kontroly se trestní právo soustřeďuje a omezuje na ochranu před trestnou činností, přičemž musí významně přispívat k udržení kriminality v určitých hranicích a podle možnosti i k jejímu postupnému omezování. Zároveň však musí být utvářeno v souladu s demokratickými, společenskopolitickými, kriminologickými a právními idejemi.[3] Vztah trestního práva vůči demokracii je především v tom, že trestní právo vytváří demokracii náležitý a potřebný prostor, ale zároveň nezasahuje a nesmí zasahovat do společenského, politického a hospodářského života z jiného důvodu než k ochraně před trestnými činy vymezenými v trestním zákoníku, příp. v dalších zákonech, které jsou prameny trestního práva. Tím ochranná funkce navazuje na zásadu subsidiarity trestní represe, včetně principu ultima ratio (§ 12 odst. 2 TrZ). Tím tato funkce brání i tzv. hypertrofii trestní represe, která je příznačná pro totalitní režimy.“[4]

„Pojetí trestního práva po nezbytných novelizacích našeho platného trestního zákona v období od roku 1989 a zejména po přijetí nového trestního zákoníkuvychází z myšlenek právního státu, zejména z teorie o subsidiárním či akcesorickém charakteru trestního práva. Trestní právo totiž chrání společenské hodnoty i práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob, jejichž vztahy jsou pravidelně upraveny jinými právními odvětvími. Přitom však používá často vlastních, specificky trestněprávních pojmů. V této souvislosti se často také hovoří o zásadě ekonomie trestní hrozby nebo nejvýstižněji o zásadě pomocné úlohy trestní represe (srov. § 12 odst. 2).

Podstata tohoto problému je v tom, že trestní právo používá ty nejcitelnější a nejtvrdší prostředky státního donucení, které významně zasahují do práv a svobod občanů a jejich blízkých. Mohou přitom vyvolat i řadu vedlejších, často negativních důsledků. Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť nebezpečnými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.

Trestněprávní řešení představuje tedy „ultima ratio“ pro zákonodárce i pro soudce (citace: Novotný, Ol, Vanduchová, M. a kol.: Trestní právo hmotné, 1. Obecná část, 5., zcela přepracované vydání. ASPI, a.s., Praha 2007, s. 45). Nová kodifikace trestního zákoníku je totiž založena na přesvědčení, že ochranu práv a svobod jednotlivců, včetně jejich života, zdraví a majetku, práv a chráněných zájmů právnických osob, jakož i demokratického státního a společenského zřízení, je třeba dosahovat především mimotrestními prostředky. Na protiprávní jednání je třeba reagovat prostředky trestního práva až v krajních případech, v souladu s pomocnou (subsidiární) úlohou trestního práva v právním řádu a ve společnosti, vymezenou nyní v § 12 odst. 2 TrZ. Kriminální politika, sledující kontrolu a potlačování kriminality, musí proto spočívat ve vhodném vyvažování prevence a represe.“[5]

„Další skupinou zásad navazujících na myšlenky právního státu a postavení a role trestního práva ve společnosti, jsou zásady zákonnosti a odpovědnosti za spáchání trestného činu, neboť v demokratické společnosti je základem trestní odpovědnosti pachatele spáchání trestného činu vymezeného v zákoně. Jak již bylo uvedeno shora, české trestní právo je na základě zásady zákonnosti a v souladu s evropskou právní kulturou kontinentálního typu psaným právem ve smyslu psaného pozitivního práva, v rámci něhož má mimořádný význam zákon. V tomto smyslu uvádíme, že české trestní právo je právo zákonné, což je důsledkem realizace obecného ústavního principu rovnosti před zákonem (srov. čl. 1 LPS a čl. 26 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech – vyhl. č. 120/1976 Sb.).

Toto pojetí navazuje na obecnou zásadu trestního práva nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (žádný trestný čin bez zákona, žádný trest bez zákona), která je vyjádřena v trestním zákoníku v § 12 odst. 1 TrZ, podle kterého „jen trestní zákon vymezuje trestné činy a stanoví trestní sankce, které lze za jejich spáchání uložit“. Toto vymezení navazuje na čl. 39 LPS dikcí: „Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit.“

Dále je ustanovení § 12 odst. 2 v souladu s čl. 7 EÚLP, který stanoví: „Nikdo nesmí být odsouzen za jednání nebo opomenutí, které v době, kdy bylo spácháno, nebylo podle vnitrostátního nebo mezinárodního práva trestným činem. Rovněž nesmí být uložen trest přísnější, než jaký bylo možno uložit v době spáchání trestného činu.“ Tento čl. 7 EÚLP se neomezuje jen na zákaz retroaktivity přísnějšího trestního zákona, jak by mohlo nasvědčovat jeho znění, ale podle výkladu Evropského soudu pro lidská práva zakotvuje též obecnější princip, že pouze zákon může definovat trestný čin a stanovit tresty (nullum crimen, nulla poena sine lege), jakož i princip, že trestní zákon se nesmí vykládat v neprospěch obviněného za pomoci analogie.[6] Jde tedy rovněž o vymezení zásady zákonnosti.“[7]

Materiální protiprávnost má důležitý význam zejména při rozlišení trestných činů od dalších protiprávních činů a nakonec i jednání protiprávních od jednání v souladu s právem, neboť materiální charakter protiprávnosti je spatřován ve společenské škodlivosti, tedy v tom, co porušuje nebo ohrožuje právní statky trestněprávními normami chráněné (srov. Olšar, E.,: Studie protiprávnosti (se zvláštním zřetelem k právu trestnímu) Česká akademie věd a umění, Praha 1940, s. 42). V tomto směru materiální protiprávnost souvisí již se shora zmíněnou zásadou subsidiarity trestní represe vymezenou v § 12 odst. 2 TrZ.

„Zásada subsidiarity trestní represe, která v současném významu vychází také z myšlenek právního státu, obecně v trestním právu hmotném reflektuje dvojí přístup:

a) akcesorní, neboť trestní zákony poskytují ochranu právních statků, které jsou upraveny a do značné míry i chráněny jinými právními odvětvími, na základě odpovědnosti z porušení právních norem vyvozované (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní), a proto se trestní zákony nazývají akcesorními či druhotnými, neboť ochrana jimi poskytovaná je až druhotná;

b) subsidiární, neboť trestněprávní odpovědnost i trestní postih a tím i trestní zákony se uplatňují až v případě, že odpovědnost uplatňovaná v rámci základního právního odvětví (např. občanskoprávní, obchodněprávní či správní) motivačně ani sankčně nepostačuje.

Z těchto dvou prvků, které spolu nerozlučně souvisí, zásada subsidiarity trestní represe v moderním chápání akcentuje zejména přístup subsidiární, neboť se zdůrazňuje, že trestněprávní řešení představuje „ultima ratio“ (nejzazší řešení) pro zákonodárce i pro soudce. Současně se však v jejím vymezení logicky objevuje i prvek akcesorní, zejména při vyjádření principu „ultima ratio“, který je vyjádřen slovy „…v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.“

Odstavec 2 § 12 TrZ vyjadřuje v návaznosti na zásadu zákonnosti v § 12 odst. 1 TrZ zásadu subsidiarity trestní represe slovy: „Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.“ V historii trestního práva hmotného byla tato myšlenka, jejíž podstatou je, že trestněprávní řešení je nejzazší (subsidiární) prostředek k ochraně právního řádu, traktována výrazně v dílech našich největších právníků v oboru trestního práva (citace: Miřička, A.,: Trestní právo hmotné. Část obecná i zvláštní. Nákladem spolku československých právníků „Všehrd“, Praha 1934, s.12).

Proto legitimitu trestněprávních zásahů může odůvodnit výlučně nutnost ochrany elementárních právních hodnot před činy zvlášť škodlivými pro společnost s tím, že neexistuje jiné řešení než trestněprávní a že pasivita státu by mohla vést ke svémoci či svépomoci občanů a k chaosu.[8] Na tom se obecně shodují i představitelé dnešní právní teorie i praxe, kteří uznávají, že ze zásady subsidiarity trestní represe plyne, že trestněprávní řešení představuje krajní prostředek („ultima ratio“) pro zákonodárce, ale i pro soudce, státní zástupce a policii, když postulát „ultima ratio“ má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenských jednání (citace: Novotný, O., Znovu k návrhu nového trestního kodexu. Trestní právo, 2005, č. 3, s. 2; shodně Pípek, J.: Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 311). V liberálním demokratickém právním státě je třeba státní zásahy v rámci kriminální politiky uplatňovat přiměřeně a maximálně zdrženlivě, a to zejména při realizaci trestního postihu, kdy s ohledem na závažnost trestní sankce, která je nezřídka způsobilá ohrozit sociální existenci dotčené osoby, je nutno zajistit, aby trestní právo bylo použito teprve tehdy, kdy ostatní sociálně politické a právní prostředky nejsou dostatečně účinné nebo selhávají. Toto pojetí, které v obecné poloze řeší vztah hierarchie odpovědností (civilní, disciplinární, správní a trestní), včetně vztahu k přestupkům a jiným správním deliktům (tzv. správnímu trestání), právě vyústilo do zakotvení zásady subsidiarity trestní represe do textu trestního zákoníku, což má nepochybně za cíl posílit její praktické využití při aplikaci konkrétních trestněprávních norem (Srov. Šámal, P.: K pojmů trestného činu a souvisejícím otázkám v novém trestním zákoníku, Trestněprávní revue, 2009, č. 5, s. 132; dále srov. Šámal, P.: K problému formálního a materiálního pojetí a pojmu trestného činu v připravované kodifikaci trestního zákoníku, Právní rozhledy, 2007, č. 17, s. 637 až 642, kde jsou blíže vysvětleny přístupy, které byly zvoleny při formulaci ustanovení § 12 odst. 2 a § 13 TrZ a důvodové zprávy k těmto ustanovením.[9]

Ustanovení § 12 odst. 2 TrZ, které váže zjištění potřebné míry společenské škodlivosti z hlediska trestní odpovědnosti pachatele za spáchaný trestný čin na závěr, že nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu, je zejména v poslední době významně akcentováno v nálezech Ústavního soudu (např. nález ze dne 8.11.2001, sp.zn. IV. ÚS 564/2000, uveřejněn pod č. 169 ve sv. 24 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; nález ze dne 25.11.2003, sp.zn. I. ÚS 558/2001, uveřejněn pod č. 136 ve sv. 31 Sb. nál. a usn. ÚS ČR; nález ze dne 29.4.2004, sp.zn. IV. ÚS 469/2002, uveřejněn pod č. 61 ve sv. 33 Sb. nál. a usn. ÚS ČR atd.).

Ze zásady subsidiarity trestní represe vyplývající princip „ultima ratio“ byl sice původně chápán spíše jako princip omezující zákonodárce v tom směru, že trestněprávní řešení je krajním prostředkem ve vztahu k ostatní deliktní právní úpravě (správněprávní, občanskoprávní, obchodněprávní apod.), ale v současné době je v zásadě všeobecně uznáváno, že má nepochybně význam i pro interpretaci trestněprávních norem a plyne z něho, že trestnými činy mohou být pouze závažnější případy protispolečenských jednání, a to podle zásady, že tam, kde postačí k regulaci prostředky správního nebo civilního práva v širším slova smyslu, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale z pohledu principu právního státu také nepřípustné.[10]

Přitom tento princip byl vždy uplatňován jak v systémech s formálním pojetím trestného činu[11] tak i v systémech s materiálním pojetím trestného činu, kam patřila až do přijetí a účinnosti trestního zákoníku i Česká republika (Srovnej k tomu judikaturu Ústavního soudu České republiky – zejména nálezy ÚS 169/2001-n, ÚS 136/2003-n, ÚS 42/2004-n, ÚS 61/2004-n, ÚS 196/2004-n, ÚS 40/2005-n, ÚS 116/2005-n, ÚS 186/2006-n. atd.; dále i rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky pod sp.zn. 7 Tz 230/2000, 5 Tdo 897/2005 atd.). S tím je v souladu i judikatura Ústavního soudu České republiky, který v uvedených nálezech opakovaně zdůraznil, že trestní právo má z podstaty principu „ultima ratio“ místo pouze tam, kde jiné prostředky z hlediska ochrany práv fyzických a právnických osob jsou vyčerpané, neúčinné nebo nevhodné (srov. nález ze dne 3.3.2005, sp.zn. II. ÚS 413/2004, uveřejněn pod č. 40 ve sv. 36 Sb. nál. a usn. ÚS ČR).“