Zákon o veřejných službách v přepravě cestujících – další krok k fragmentaci právní úpravy veřejného zadávání?

Dne 1. 7. 2010 nabyl účinnosti nový zákon č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (dále jen „zákon o přepravě“), upravující zajišťování dopravní obslužnosti, a to včetně problematiky výběru provozovatelů veřejné přepravy a uzavírání smluv s vybranými přepravci.

V této souvislosti se nabízí otázka vazby nového zákona na stávající předpisy v oblasti veřejného investování – tedy především zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o veřejných zakázkách“), a zákon č. 139/2006 Sb., o koncesním řízení a koncesních smlouvách (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále „koncesní zákon“). Ačkoli z hlediska svého charakteru smlouvy s poskytovateli veřejné přepravy obvykle naplňují definici „koncese“[1], byla až dosud oblast veřejné přepravy vyňata z působnosti koncesního zákona (§ 3 písm. h) koncesního zákona). Prostor pro případnou speciální úpravu byl nyní vyplněn zákonem o přepravě, obsahujícím poměrně ucelenou úpravu dané problematiky.

Předmětem tohoto příspěvku bude vymezení hlavních specifik režimu vymezeného zákonem o přepravě a nastínění možných problematických bodů souvisejících s aplikací zákona. Článek se primárně nezabývá ekonomickými aspekty zákona (kompenzacemi, problematikou veřejné podpory, atd.).

Právní rámec

Hlavním impulzem pro vznik zákona o přepravě bylo vydání nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „Nařízení“), jímž byly na celoevropské úrovnistanoveny základní principy pro zajišťování dopravní obslužnosti a uzavírání smluv s provozovateli veřejné přepravy cestujících.

Nařízení poměrně jednoznačně vymezilo svou působnost vůči směrnicím ES 2004/17/ES a 2004/18/ES[2], upravujícím zadávání veřejných zakázek a uzavírání koncesních smluv, když stanoví, že smlouvy o přepravě cestujících, které mají povahu veřejných zakázek, budou nadále uzavírány v souladu s uvedenými směrnicemi. Ve věcech postupu při zadání (resp. uzavření smlouvy) se tak Nařízení vztahuje pouze na smlouvy, které mají povahu koncesí na služby a které tedy jsou z působnosti zadávacích směrnic výslovně vyňaty[3]. Jak je podrobněji uvedeno dále, toto vymezení působnosti v podstatě přebírá i zákon o přepravě.

Na české národní úrovni byla doposud problematika veřejné drážní a silniční přepravy osob po věcné stránce upravena příslušnými oborovými předpisy[4]. Vlastní výběr přepravců však s ohledem na výjimku uvedenou v § 3 písm. h) nepodléhal režimu koncesního zákona a vzhledem k charakteru vztahů mezi zadavateli a přepravci se na něj obvykle nevztahoval ani zákon o veřejných zakázkách. Právní úprava před nabytím účinnosti zákona o přepravě (resp. Nařízení) tedy ve většině případů umožňovala přímé uzavírání smluv s poskytovateli přepravních služeb.

Nařízení nabylo účinnosti dne 3. 12. 2009, přičemž však stanovilo poměrně dlouhé přechodné období (10 let), v němž jsou členské státy povinny uzpůsobit národní legislativu a dosáhnout faktického sjednocení postupů při uzavírání smluv s požadavky Nařízení[5]. Nabízel se tedy dostatečný časový prostor pro adaptaci stávajících národních předpisů tak, aby byly s novou evropskou úpravou v souladu, zákonodárce mohl využít i průběžně probíhajících prací na jiných legislativních úpravách koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách.

Namísto toho však zákonodárce zvolil cestu vytvoření zcela nového speciálního předpisu, který danou problematiku upravuje komplexně a přináší specifický režim pro (koncesní) smlouvy ve veřejné přepravě cestujících.

Je otázkou, nakolik je toto řešení z praktického hlediska vhodné. Již existence dvou samostatných zákonů upravujících zadávání veřejných zakázek a uzavírání koncesních smluv (nehledě na řadu prováděcích předpisů) klade na zadavatele zvýšené nároky a nelze očekávat, že další speciální předpis k přehlednosti právní úpravy přispěje.

Působnost zákona o přepravě

Předmětem zákona o přepravě je úprava postupů při zajišťování dopravní obslužnosti prostřednictvím veřejné drážní a silniční dopravy; přiměřeně se ustanovení zákona použijí i na přepravu cestujících ve vnitrozemské plavbě (§ 1 zákona o přepravě). Zákon upravuje jednak obecné otázky spojené se zajišťováním dopravní obslužnosti (např. vymezení působnosti obcí, krajů a státu, stanoví podmínky pro poskytování kompenzací přepravcům, aj.); jeho podstatná část je však věnována postupům platným pro výběr poskytovatelů veřejné přepravy cestujících (dále „přepravce“).

Podobně jako v případě Nařízení i působnost zákona o přepravě je omezena na ty smluvní vztahy, které mají povahu koncesí na služby. Toto vymezení je obsaženo v § 21 zákona o přepravě, který stanoví, že zákon se vztahuje na smlouvy s přepravci jen při splnění následujících předpokladů:

a)cestující platí dopravci jízdné,

b)dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace, a

c)kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Nejsou-li kumulativně splněny uvedené podmínky, uplatní se při výběru dopravce ve veřejné linkové nebo tramvajové přepravě zákon o veřejných zakázkách. Dle uvedeného znění zákona by se tedy pro výběr dopravce v ostatních druzích drážní dopravy (vlaky, metro, lanovky) mělo vždy použít nabídkové řízení. Tato úprava však vzbuzuje určité pochybnosti, neboť i v těchto případech si lze představit, že se vztahy budou blížit spíše veřejným zakázkám než koncesím.

Citované ustanovení § 21 zákona o přepravě lze zároveň pokládat za konkrétnější obdobu ustanovení § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona, které obsahuje obecnou definici koncesní smlouvy[6]. Zákon o přepravě navíc přihlíží ke specifikům předmětné oblasti, uvedená definice zohledňuje i pojetí „koncese“ dle judikatury ESD a výkladové praxe Evropské komise[7].

Zatímco vztah zákona o přepravě k zákonu o veřejných zakázkách je tedy dán samotným charakterem příslušného právního vztahu, vymezení vůči koncesnímu zákonu je založeno výhradně na speciálním předmětu poskytovaných služeb. Ustanovení § 3 písm. h) koncesního zákona výslovně vyjímá z působnosti koncesního zákona smlouvy, jejichž předmětem jsou závazky veřejné služby. Na uzavírání těchto smluv se tedy s účinností od 1. července 2010 vztahuje zákon o přepravě.

Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících

V dalším textu uvedeme hlavní specifika režimu pro výběr přepravců a uzavírání smluv s přepravci podle zákona o přepravě. Cílem přitom není podrobný rozbor zákona, ale zejména poukázání na odlišnosti od režimu koncesního řízení, případně zadávacích řízení dle zákona o veřejných zakázkách a dále upozornění na potenciální problematické body.

Je třeba také upozornit na skutečnost, že smlouvu na přepravu cestujících lze v souladu s Nařízením uzavřít pouze na dobu určitou, která činí 10 let pro dopravu silniční a 15 let pro dopravu železniční (za určitých okolností však lze tyto doby prodloužit). Dále se budeme podrobněji věnovat některým konkrétním prvkům souvisejícím s procesem uzavírání smluv.

Nabídkové řízení

Základní obligatorní metodou pro výběr přepravců podle zákona o přepravě je nabídkové řízení. Jedná se o specifický druh výběrového řízení, které v sobě kombinuje znaky otevřeného řízení a jednacího řízení s uveřejněním dle zákona o veřejných zakázkách - stejně jako u otevřeného řízení jde o řízení jednofázové, kdy uchazeči (přepravci) na základě uveřejněného oznámení o zahájení nabídkového řízení předkládají své nabídky a prokazují kvalifikaci. Z jednacího řízení s uveřejněním (a potažmo také z koncesního řízení) je pak převzata možnost o podaných nabídkách dále jednat. Zadavatel i zde může v průběhu jednání postupně omezovat okruh dodavatelů, omezit však nelze počet dodavatelů, kteří budou k jednání vyzváni.

Základním hodnotícím kritériem v nabídkovém řízení může být pouze ekonomická výhodnost nabídky.

Samotný průběh nabídkového řízení upravuje zákon o přepravě většinou formou odkazů na zákon o veřejných zakázkách, pozitivně jsou upraveny pouze ty oblasti, kde se postup dle zákona o přepravě liší. Odkazem na zákon o veřejných zakázkách je tak řešena například kvalifikace přepravců, požadavky na zadávací dokumentaci, průběh otevírání obálek, posouzení a hodnocení nabídek či zrušení nabídkového řízení.

Poněkud nesystémově pak působí ustanovení § 8 odst. 2 zákona, které stanoví požadavky na přepravce, s nímž má být smlouva uzavřena. Ačkoli je toto ustanovení v zákoně zařazeno mimo vlastní oddíl „Nabídkové řízení“, musí být při přípravě nabídkového řízení zohledněno, přičemž je třeba počítat s tím, že některé ze zde uvedených požadavků mají charakter požadavků na kvalifikaci (např. požadavek na licenci či oprávnění k podnikání v městské autobusové přepravě), zatímco v jiných případech se jedná o požadavky na nabídku, případně o podmínky plnění (např. plnění standardů kvality a bezpečnosti přepravy).

Přímé zadání

V některých případech zákon o přepravě umožňuje uzavření smlouvy o bez použití nabídkového řízení, prostřednictvím „přímého zadání“. Zákon přitom neuvádí konkrétní formální požadavky na průběh přímého zadání; což lze pokládat za určitý posun oproti režimu jednacího řízení bez uveřejnění, jímž na obdobné situace pamatuje zákon o veřejných zakázkách.

Situace, kdy lze přímého zadání využít, uvádí zákon o přepravě ve svém ustanovení § 18, podrobněji jsou však vymezeny primárně v Nařízení, přičemž zákon o přepravě je dílem sám rozvádí, dílem na Nařízení odkazuje.

Přímé zadání je možné především u smluv, jejichž objem z hlediska odhadované roční finanční hodnoty nebo z hlediska odhadovaného ročního počtu kilometrů nedosahuje Nařízením stanoveného limitu[8]. Přímo lze dále uzavřít smlouvu v mimořádné situaci[9], smlouvu, jejímž předmětem je zajištění veřejné osobní přepravy na celostátní či regionální dráze (v oblasti drážní dopravy je tedy nabídkové řízení povinné jen pro tramvajovou přepravu, metro a lanové dráhy) a konečně smlouvu s tzv. „vnitřním provozovatelem“, je-li objednatelem kraj nebo obec.

Pojem „vnitřního provozovatele“ přitom stojí za povšimnutí, neboť se jedná o svébytnou variantu tzv. „in-house“ výjimky[10], tedy možnosti přímého uzavření smlouvy s osobou, která je vůči zadavateli ve vztahu „interního“ (in-house) dodavatele.

„Vnitřní provozovatel“ je definován v článku 2 písm. j) Nařízení jako subjekt, nad nímž objednatel vykonává kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary. Další podmínky pak stanoví článek 5.2 Nařízení, který jednak rozvádí požadavky na kontrolu ze strany objednatele, jednak stanoví, že vnitřní provozovatel musí vykonávat svou činnost výhradně vůči kontrolujícímu objednateli. Uvedené vymezení „vnitřního provozovatele“ vychází z judikatury Evropského soudního dvora (dále též „ESD“) v oblasti in-house zadávání[11], zároveň však jde o zpřesnění a částečné zpřísnění dosavadního výkladu tohoto institutu. Lze se domnívat, že tvůrci Nařízení se chtěli vyhnout mnohdy obtížně interpretovaným podmínkám vyplývajícím ze zmíněných rozsudků ESD a podmínky použití proto formulovali mnohem jednoznačněji:

• podmínka kontroly – Nařízení specifikuje, na základě jakých skutečností se určí existence či neexistence kontroly nad vnitřním provozovatelem (zejména míra zastoupení ve správních, řídících nebo dozorčích orgánech, související upřesnění ve stanovách, vlastnictví a skutečný vliv nebo kontrola nad strategickými i jednotlivými rozhodnutími subjektu); oproti judikatuře ESD Nařízení výslovně nevyžaduje 100% vlastnictví veřejného sektoru, pokud veřejný vliv převažuje a kontrola může být určena podle jiného hlediska; [12]
• podmínka činnosti – Nařízení omezuje výkon činnosti vnitřního provozovatele pouze na území v působnosti příslušného orgánu (zadavatele) s výjimkou vnějších linek nebo jiné vedlejší činnosti zasahující do sousedních území; tato podmínka se přitom vztahuje i na subjekty ovlivňované vnitřním provozovatelem; zejména však platí zákaz účasti v nabídkových řízeních mimo toto území (s výjimkou doby 2 let před koncem smlouvy, pokud již nemá být obnovena přímým zadáním); Nařízení zde tedy opustilo dosud poměrně nejasnou koncepci výkonu převážné části činnosti pro zadavatele, která platí pro standardní veřejné zakázky a koncese.[13]

Uveřejňování

Obdobně jako zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon i zákon o přepravě počítá s uveřejněním oznámení o zahájení nabídkového řízení v informačním systému o veřejných zakázkách – uveřejňovacím subsystému[14]. U smluv, které svým rozsahem přesahují 50.000 km ročně je pak objednatel povinen uveřejnit oznámení i v Úředním věstníku EU.

Významná je rovněž v Nařízení zakotvená povinnost objednatele uveřejnit svůj úmysl zahájit nabídkové řízení, případně přímo uzavřít smlouvu (nejedná-li se o uzavření smlouvy v mimořádné situaci) v Úředním věstníku EU, a to alespoň 1 rok před zahájením nabídkového řízení či před uzavřením smlouvy (tato povinnost se pochopitelně týká jen smluv, jež se s ohledem na svůj rozsah v Úředním věstníku oznamují). Poněkud nesystematicky však působí skutečnost, že povinné je uveřejnění pouze na celoevropské úrovni, nikoli na národní.

U dalších informací (např. oznámení o úmyslu uzavřít smlouvu v režimu přímého zadání, informace o uzavření smlouvy) předpokládá zákon o přepravě jejich uveřejňování na úřední desce objednatele a zároveň způsobem umožňujícím dálkový přístup.

Dohled nad dodržováním zákona

Dohled nad dodržováním zákona o přepravě vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále „Úřad“), a to za obdobných podmínek, jako dohled nad dodržováním koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách. Obdobným způsobem jsou tak řešena ustanovení týkající se zahájení řízení, možnosti ukládání nápravných opatření a sankcí. Předpokladem pro podání návrhu na zahájení řízení před Úřadem je i zde předchozí podání námitek, které mohou směřovat proti postupu objednatele v nabídkovém řízení, případně proti oznámení o úmyslu uzavřít smlouvu na základě přímého zadání.

Na rozdíl od koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách zákon o přepravě neumožňuje Úřadu zakázat plnění z již uzavřené smlouvy. Z důvodové zprávy ani jiných dostupných pramenů není zřejmé, zda absence této možnosti byla úmyslem zákonodárce (např. z důvodu upřednostnění veřejného zájmu na plynulém provozování přepravy i v případech, kdy při uzavření smlouvy došlo k porušení zákona) nebo zda se jedná o opomenutí, případně zda zákonodárce vycházel z předchozího znění koncesního zákona (a zákona o veřejných zakázkách), které možnost uložení zákazu plnění ze smlouvy neobsahovalo[15].

Další specifika