K nejčastějším chybám při prokazování základních kvalifikačních předpokladů

Splnění základních kvalifikačních předpokladů musí povinně prokázat každý uchazeč, který má zájem podat nabídku v zadávacím řízení veřejnému zadavateli, ať už se jedná o podlimitní či nadlimitní veřejnou zakázku podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ či „zákon o veřejných zakázkách“).

Uchazeči však tuto svoji povinnost, jejichž správně splnění často obsáhne pouhou jednu stranu A4 v celé nabídce (pokud se jedná o prokázání formou čestného prohlášení) podceňují. Je třeba si však uvědomit, že zadavatel v současné době nemá ze zákona povinnost dávat uchazeči možnost k opravě různých nepřesností a nedostatků, které jeho nabídka u prokázání kvalifikace obsahuje. Jaké jsou tedy nejčastější pochybení uchazečů, ale i případně zadavatelů, a na co si dát při přípravě pozor?

Obecná ustanovení k prokázání základních kvalifikačních předpokladů

Ač je třeba prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů povinně jak u podlimitních, tak u nadlimitních veřejných zakázek, forma a způsob prokázání se může lišit. Zatímco u nadlimitních veřejných zakázek je způsob prokázání dán přímo zákonem, u podlimitních veřejných zakázek záleží na vůli zadavatele, jakou formu prokázání vybere u konkrétních kvalifikačních předpokladů, tj. zda přímo formu požadavku na konkrétní doklady či mu postačí forma čestného prohlášení.

Z pohledu potencionálního uchazeče o veřejnou zakázku je proto nutné číst zadávací podmínky velmi pozorně. V souladu s ustanovením § 62 odst. 2 může zadavatel stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 53 odst. 2 (stejně jako u nadlimitních veřejných zakázek lze požadovat předložení např. výpisu z Rejstříku trestů, potvrzení Finančního úřadu apod.), popřípadě zadavatel může stanovit povinnost prokázat těmito doklady splnění jen u některého z těchto základních kvalifikačních předpokladů. S ohledem na výše uvedené tedy nelze automaticky předpokládat, že v případě zadávacího řízení týkajícího se podlimitní veřejné zakázky stačí vždy k prokázání základních kvalifikačních předpokladů předložení čestného prohlášení. Zadavatel navíc není povinen tento svůj postup zdůvodňovat. Na pohled nevýznamná věta v zadávacích podmínkách, že zadavatel požaduje prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 2, může pro uchazeče potenciálně znamenat velmi brzký konec v zadávacím řízení.

Základní kvalifikační předpoklady, stejně jako ostatní požadavky na kvalifikaci, jsou stanoveny jako uzavřený výčet základních požadavků, které musí každý potenciální uchazeč o veřejnou zakázku splnit. Uchazeč musí prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů způsobem přesně stanoveným v zákoně a roli hraje opravdu každé slovo.

Oblast prokazování základních kvalifikačních předpokladů je navíc podpořena poměrně striktní rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Zadavatel tudíž není oprávněn jejich znění jakkoliv měnit nebo doplňovat[1] (zadavatelé např. často nesprávně požadují čestné prohlášení, že uchazeč nemá vůči zadavateli nesplacené finanční závazky po lhůtě splatnosti – tzv. prohlášení o bezdlužnosti).[2]

Jednou z nejdůležitějších starostí uchazeče před podáním nabídky by také mělo být zjištění, jaké je aktuální znění základních kvalifikačních předpokladů. Primární odpovědnost za jejich dodržení je totiž logicky na straně uchazeče. Zadavatelé sice často dávají vzor čestného prohlášení jako přílohu zadávacích podmínek, nebývá však bohužel výjimkou, že prohlášení jsou v neaktuální znění. Pokud však zadavatel uvede do zadávacích podmínek požadavek na prokázání neaktuálního základního kvalifikačního předpokladu, může takové porušení vést až ke zrušení celého zadávacího řízení.[3]

Prokazování konkrétních základních kvalifikačních předpokladů

Vzhledem k charakteru základních kvalifikačních předpokladů jako základních požadavků na způsobilost dodavatele směřuje jejich povaha často mimo zákon o veřejných zakázkách do různých oblastí trestního, obchodního či finančního práva. Z důvodu této provázanosti je znění jednotlivých základních kvalifikačních předpokladů předmětem častých dílčích novel (za poslední rok celkem 3 změny).

Právě jednou z takových návazných a poměrně nenápadných změn byla změna části textace ustanovení písm. a) a b), která má přímou souvislost na zákon č. 40/2009 Sb., Trestní zákoník (dále jen „nový Trestní zákoník“), dříve zákon č. 140/1961 Sb., Trestní zákoník (dále jen „původní Trestní zákoník“). S účinností nového Trestního zákoníku došlo ke změně terminologie, kdy je místo zločinného spolčení používán termín organizovaná zločinecká skupina. Přesto u tohoto kvalifikačního předpokladu, stejně jako u ostatních, platí pravidlo uvedené v § 62 odst. 2 zákona, že z textu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem.

V tomto konkrétním případě je ovšem otázkou, na kolik by změna textu ze zločinného spolčení na zločinnou skupinu byla způsobilá k nesplnění prokázání těchto kvalifikačních předpokladů. Lze se spíše domnívat, že i prohlášení ve znění původního Trestního zákoníku by neznamenalo jejich neprokázání. Lze to tvrdit zejména s ohledem na fakt, že jak definice zločinného spolčení, obsažená v § 89 odst. 17 původního Trestního zákoníku, tak definice organizované zločinecké skupiny obsažená v § 129 nového Trestního zákoníku jsou z obsahového hlediska naprosto totožná, když je definováno jako „společenství více osob s vnitřní organizační strukturou, s rozdělením funkcí a dělbou činností, které je zaměřeno na soustavné páchání úmyslné trestné činnosti“.

S prokázáním těchto kvalifikačních předpokladů souvisí také často diskutovaná otázka formy a obsahu prokázání v případě, že jsou písm. a) a b) prokazována prostřednictvím čestného prohlášení. Za prvé je třeba upozornit, že čestné prohlášení je třeba zásadně formulovat nikoliv ve vztahu k dodavateli, ale jak je uvedeno v zákoně, ve vztahu ke všem členům statutárního orgánu (např. v případě a.s.) či všem statutárním orgánům (např. v případě s.r.o.). Otázku, zda je třeba k platnosti tohoto čestného prohlášení podpisů všech členů statutárního orgánu již uspokojivě vyřešil ÚOHS, např. ve svém rozhodnutí S65/2009/VZ-5283/2009/510/MCh: „v nabídce uchazeč dokládá k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 62 odst. 2 zákona čestné prohlášení, které za uchazeče, právnickou osobu, činí osoba oprávněná jednat za uchazeče. Pokud mohou statutární orgány nebo členové statutárního orgánu jednat samostatně, může jeden ze statutárních orgánů nebo jeden z členů statutárního orgánu učinit čestné prohlášení za uchazeče jako celek, tzn. za všechny osoby, které jsou vyjmenované v § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona“. V praxi tedy ne zcela neobvyklou situaci, kdy je uchazeč vyloučen z účasti na zadávacím řízení, protože v nabídce bylo obsaženo čestné prohlášení podepsané jen jedním z jednatelů, který je však oprávněn jednat jménem dodavatele samostatně, je třeba posoudit jako porušení zákona ze strany zadavatele.