Základní body připravované velké novely zákona o veřejných zakázkách

Připravovaná novela zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen jako „ZVZ“) je výsledkem spolupráce skupiny složené z expertů ministerstev, Národní ekonomické rady vlády, Úřadu na ochranu hospodářské soutěže, politických stran, nestátních neziskových organizací a dalších klíčových odborníků v dané oblasti.

Účelem této novely je především boj s korupcí. K tomuto cíli chce návrh dojít pomocí několika někdy více, někdy méně zásadních změn, ať už se jedná o nové povinnosti, jež stanoví zadavatelům či nové právní instituty.

Z navrhované novely je patrná snaha především o zvýšení transparentnosti celého procesu, stejně jako zvýšení objektivnosti a rovného přístupu k uchazečům o zakázky.

Zřejmě i proto chce návrh zakotvit výslovný zákaz jakkoli omezit účast dodavatelů se sídlem v členském státě Evropské unie, resp. státech, jež mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující dodavatelům přístup k veřejným zakázkám. Ačkoliv takové ustanovení považuji s ohledem na principy unijního práva za nepotřebné, není jistě na škodu tuto skutečnost zadavatelům připomenout.

Změny prokazování kvalifikace

Jedním z opatření, které má zvýšit rovnost uchazečů při přístupu k zakázkám, je změna prokazování ekonomické a finanční způsobilosti plnit veřejnou zakázku. Nově se má prokazovat výlučně předložením čestného prohlášení o tom, že uchazeč je schopen zakázku splnit. To se dosud prokazuje předložením dokumentů podle § 55 ZVZ. Důvodem této změny je, že takové požadavky nadměrně zatěžují dodavatele, např. požadavkem mít uzavřenou pojistnou smlouvu, kterou jsou často nuceni uzavřít pro konkrétní zakázku navzdory tomu, že ještě nevědí, zda uspějí.

Zadavatel nově nebude moci pro splnění technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátů.

Společným odůvodněním těchto změn je, že podle Národní ekonomické rady vlád (dále jen jako „NERV“) jsou dnes právě kvalifikační kritéria pravděpodobně nejvýznamnějším činitelem, který korupci ve veřejných zakázkách umožňuje. Ačkoliv se čestné prohlášení spojené s osobním ručením statutárních orgánů společností může jevit jako nedostačující, je nutné na takovou změnu nahlížet pohledem člena představenstva či dozorčí rady. Zejména u větších zakázek by pak doplňkem podle NERVu mohla být bankovní záruka, návrh s ní však nepočítá. Ohledně této skutečnosti tak bude nezbytné vyčkat na výsledek legislativního procesu.

Povinnou součástí nabídky má být prohlášení o tom, že v souvislosti se zadávanou s veřejnou zakázkou neuzavřel zakázanou dohodu ve smyslu zvláštního předpisu, který však není v návrhu specifikován.

Návrh naopak vypouští ze základních kvalifikačních předpokladů seznam členů statutárního orgánu, kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele a seznam aktuálních akcionářů s podílem vyšším než 10%.

Změny ohledně uzavření smlouvy

Pro zvýšeni transparentnosti zavádí novela zadavateli nové povinnosti informovat o zakázce, což by umožnilo kontrolu nakládání s veřejnými prostředky jak ze strany ostatních uchazečů, tak veřejnosti. Jednou z nich je povinnost uveřejnit nejpozději do 30 dnů od splnění smlouvy na svém profilu zadavatele výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky. V případě, že doba plnění zakázky přesahuje 1 rok, je zadavatel povinen uveřejnit nejpozději do 31.ledna cenu uhrazenou v předchozím kalendářním roce, rovněž na svém profilu.

Tamtéž bude muset zveřejnit i uzavřenou smlouvu včetně všech jejích změn a dodatků (výjimkou jsou smlouvy na zakázky malého rozsahu do 500.000,- Kč a smlouvy, jejichž zveřejnění by mohlo ohrozit ochranu utajovaných informací či bezpečnostní zájmy státu).

Novelou se má dále zavést povinnost zadavatele vyhotovit o každé zakázce písemnou zprávu, jež bude obsahovat i identifikační údaje všech uchazečů a jejich nabídkovou cenu a vložit ji do věstníku veřejných zakázek, který má nahradit informační systém (pozn.: obsahově je však vymezen stejně jako současný informační systém).

Důležitý je i nový odst. 6 v § 82, jenž zakazuje podstatným způsobem měnit práva a povinnosti vyplývající ze smlouvy, kterou uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem.[1] Za podstatnou je pak dle návrhu nutno považovat takovou změnu, která by:

·rozšířila předmět veřejné zakázky,

·za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

·za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,

·měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

Návrh chce rovněž zavést právo zadavatele odstoupit od smlouvy v případě, byl-li uchazečem uveden v omyl, který vedl či mohl vést k výběru právě jeho nabídky.

Novela dále počítá s informační povinností zadavatele podle zvláštního právního předpisu. S tím pak souvisí i záměr ze zákona vypustit §152, upravující povinnost mlčenlivosti ohledně všech informací, které dodavatel označí jako důvěrné. Podle NERVu tak dojde k posílení prvků veřejné kontroly, zejména tzv. konkurenční kontroly od zainteresovaných subjektů. NERV dále předpokládá, že takové opatření bude motivovat obě zakázkové strany k dodržování zákona. Dodavatel (uchazeč, zájemce) z důvodu ekonomického rizika neuzavření či vypovězení kontraktu, nemožnost dodávat zadavatelům (zejména státu) pro futuro a v neposlední řadě i možná správní či trestní odpovědnost.

Zadavatel tak bude mít minimální možnost něco záměrně zatajovat, neboť hodnota veřejné informace je nulová. Odrazovat by mělo i riziko osobní ostudy, ztráty práce a opět obava z trestněprávní odpovědnosti.

Zásadní změnou je pak snaha o úplné vypuštění úpravy soutěžního dialogu, neboť se jedná o řízení, které v praxi nenalezlo reálné uplatnění.

Efektivnější nakládání s veřejnými prostředky

Jedním ze základních účelů ZVZ je zajištění efektivního zacházení s veřejnými prostředky. Zprávy ze sdělovacích prostředků nás však přesvědčují, že právě to se ZVZ ne vždy daří. Jedním z prostředků, který tomu má pomoci je nový Seznam hodnotitelů. Podle novely se jedná o zvláštní seznam vedený Ministerstvem pro místní rozvoj (dále jen jako „MMR“), do kterého budou na dobu tří let zapisovány osoby odborně způsobilé hodnotit nabídky, s tím, že možný je i opakovaný zápis.

Ten je podmíněn trestní bezúhonností ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1) písm. a),b) ZVZ a dále tím, že osoba, jež o zápis usiluje, nemá nedoplatky na daních, veřejném zdravotním ani sociálním pojištění a, je-li to případné, že nebyla v posledních třech letech pravomocně disciplinárně potrestána podle zvláštních právních předpisů.

Tito hodnotitelé mají navíc mít právo podat podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, narozdíl od uchazeče, kterému má toto oprávnění náležet až poté, co zadávací proces napadne u zadavatele.

Dalším novým osobním institutem je navrhovaný institut odpovědné osoby. Podle novely se má jednat o takového zaměstnance zadavatele, který bude za jeho veřejné zakázky odpovídat. Záležitosti, jež má mít na starosti vymezuje zákon, jedná se např. o podílení se na tvorbě zadávacích podmínek, vyřizování námitek a další, přičemž tyto činnosti má vykonávat výlučně tato odpovědná osoba. Odpovědná osoba musí absolvovat vzdělávací program, který stanoví MMR.

Poměrně zásadní změnu pak představuje nové znění § 156 ZVZ upravující ekonomické a finanční posouzení předmětu veřejné zakázky. Dosud mu podléhaly pouze zakázky s hodnotou vyšší než 500.000.000,- Kč a mělo jej na starosti Ministerstvo financí. Novela však chce zavést tzv. ekonomické odůvodnění zakázky, obsahující ekonomické odůvodnění přiměřenosti požadavků na technické kvalifikační předpoklady a odůvodnění stanovení předmětu veřejné zakázky a způsobu hodnocení vzhledem k potřebám zadavatele. Toto odůvodnění musí zadavatel vypracovat vždy a zveřejnit jej na svém profilu. Jeho součástí musí být i prohlášení o tom, že zadavateli je známo alespoň 5 dodavatelů schopných zakázku splnit nebo že takových 5 dodavatelů na odpovídajícím trhu není. Účelem tohoto opatření je reagovat na situace, kdy se o zakázku uchází velmi malý počet zájemců. Zadavatel tak bude mít povinnost provést podrobnou analýzu trhu a zakázku připravit tak, aby byl zajištěn dostatečný počet nabízejících a tak zajistit konkurenční prostředí.

Ekonomické odůvodnění významné zakázek ČR a státních příspěvkových organizací má schvalovat vláda, zakázky územních samosprávných celků zastupitelstvo. Bez takového schválení není možné zahájit zadávací řízení.

Účelnému využívání veřejných financí by jako mělo napomoci i zvýšení pokut za správní delikty spáchané v souvislosti s veřejnými zakázkami. Zadavatel by mohl být potrestán se peněžitou sankcí do výše 10% hodnoty zakázky (namísto současných 5%), jinak do 20.000.000,- Kč v případě, že hodnotu zakázky nelze zjistit (namísto současných 10.000.000,- Kč).

Postih dodavatele byl pak zvýšen na 20.000.000,- Kč za správní delikt dle §120a písm. a), resp. na 2.000.000,- Kč za správní delikt podle § 120a písm. b) ZVZ.

Významné veřejné zakázky

Novinkou je i pojem významné veřejné zakázky, tedy určité hodnoty, jež bude záviset na tom, kdo bude jejím zadavatelem (např. u ČR a státních příspěvkových organizací je to 300.000.000,- Kč). Takové zakázky pak budou podléhat přísnějšímu dohledu. Zahájení zadávacího řízení u významné zakázky zadávané ČR či státní příspěvkovou organizací má podléhat schválení vlády, resp. zastupitelstvem, je-li zadavatelem územní samosprávný celek.

Dále se u těchto zakázek počítá s navýšením počtu členů hodnotící komise ze sedmi na devět, přičemž dva členové hodnotící komise musí být nalosováni ze seznam hodnotitelů (viz. výše).

Uchazečem provedené významné zakázky mohou být i jedním z technických kvalifikačních předpokladů.

Návrh chce snížit hranici oddělující podlimitní zakázky a zakázky malého rozsahu na 1.000.000,- Kč, a to jak pro dodávky zboží/služeb, tak i stavebních prací, narozdíl od stávající úpravy – 2.000.000,- Kč na dodávky zboží/služeb, resp. 6.000.000,- Kč na stavební práce.

Hodnotu nadlimitních veřejných zakázek má nadále určovat prováděcí předpis.

Návrh hodlá upravit i počátek běhu lhůt pro podání nabídek s ohledem na specifika jednotlivých řízení jak pro veřejného, tak pro sektorového zadavatele. Zásadně pak omezuje možnost veřejného i sektorového zadavatele zkrátit lhůtu pro podání nabídek.

Zároveň stanoví, že dojde-li ke změně zadávacích podmínek, prodlouží zadavatel lhůtu o celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek, ačkoliv tuto povinnost má mít pouze pro případ, že taková změna může rozšířit okruh možných dodavatelů.

Závěr

Hodnocení navrhovaných změn je dle našeho názoru velmi předčasné. Je jasné, že aktuální znění projde v průběhu legislativního procesu úpravami, které ne vždy budou ke prospěchu věci. Velkou neznámou pak je, jaký přínos bude mít výsledné znění pro praxi. Pokud by se však novelu podařilo schválit v navrhovaném znění či případně jen s minimálními změnami, lze se domnívat, že by se mohlo jednat o zákon, který Českou republiku v boji proti korupci posune zase o kousek dále, byť za cenu zase o něco většího formalismu v procesu zadávacího řízení.

________________________________________________

[1] Tato zásada platí nicméně i za současného stavu a byla jednoznačně potvrzena i judikaturou ESD, byť přímo nevyplývá z textu ZVZ. Srov. např. Fojtík, Ľ. Je možné změnit smlouvu na plnění veřejné zakázky? Dostupné z http://www.elaw.cz/cs/ostatni/149-k-monostem-zmn-smlouvy-na-plnni-veejne-zakazky.html.