K povinnosti zadavatele zveřejnit smlouvu na plnění veřejné zakázky

V důsledku novely (55/2012 Sb.) zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (ZVZ) stojí zadavatelé před mnohými nelehkými výzvami a otázkami, které není, pouze na základě samotného textu zákona, lehké zodpovědět. Jednou z nich je otázka, zda musí na svém profilu, ve smyslu povinnosti uložené novým § 147a ZVZ, zveřejnit smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to v jejím celém znění, i v případech, kdy se jedná o smlouvu na plnění veřejné zakázky, jejíž zadávací řízení bylo zahájeno před účinností novely, tedy před 1.4.2012.

Byť se jedná o otázku, na kterou existují různé právní názory, tak převažujícím a dle našeho názoru správným je názor, že není možné na tuto povinnost zadavatele vztáhnout přechodná ustanovení novely ZVZ, podle kterých se probíhající zadávací řízení dokončí podle původní právní úpravy. Tento závěr má oporu ve výkladu § 17 písm. l) ZVZ, který jednoznačně stanoví, že zadávací řízení jako takové končí uzavřením smlouvy s dodavatelem. Zveřejnění smlouvy tedy již nespadá do procesu zadávacího řízení, a proto povinnost zveřejnění bude potřeba aplikovat na veškeré smlouvy (i u zakázek malého rozsahu nad 500.000,- Kč) uzavřené po 1.4.2012 bez ohledu na to, kdy bylo zadávací řízení zahájeno. Tento závěr ostatně zastává i Ministerstvo pro místní rozvoj ve svém metodickém pokynu, proto doporučovat jakýkoli jiný postup není na místě.

Cílem této změny právní úpravy bylo především zpřehlednění veřejných zakázek a zvýšení jejích transparentnosti, na druhé straně je ovšem potřeba si uvědomit, že i smlouvy na plnění veřejných zakázek často obsahují citlivé informace či unikátní výrobní či jiné postupy, které mohou být obchodním tajemstvím. Dále se proto podíváme na možnosti, které dává zadavatelům ZVZ ve vztahu k ochraně dodavatelů v těchto případech (a tedy zejména na možnosti nezveřejnění části smluv, které obsahují obchodní tajemství).

Do úvahy je potřeba primárně vzít analogické použití § 83 odst. 4 ZVZ, podle kterého zadavatel může při odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení podle § 83 odst. 1 ZVZ stanovit, že některé předávané informace nesmí být uveřejněny, pokud by uveřejnění těchto informací znamenalo porušení zvláštního právního předpisu nebo by bylo v rozporu s veřejným zájmem či by mohlo porušit právo dodavatele na obchodní tajemství nebo by mohlo ovlivnit hospodářskou soutěž. Toto ustanovení ve vztahu s rozhodovací praxí ÚOHS (rozhodnutí 3R 51/00-Ju ze dne 16.10.2000) a rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (např. případ číslo EURLEX - 62006CJ0450 ze dne 14.2.2008), dává zadavatelům obhajitelný základ pro přijetí závěru, že části smlouvy, které představují obchodní tajemství dodavatelů nemusejí nutně podléhat povinnosti zveřejnění ve smyslu § 147a ZVZ.

Posouzení toho, zda se jedná či nejedná o obchodní tajemství je zpravidla na zadavateli, případně na spolupráci zadavatele s vybraným uchazečem. Tato výjimka ovšem nesmí sloužit pro obcházení zákona a musí být vykládána restriktivně a aplikována pouze na skutečnosti naplňující definici obchodního tajemství dle § 17 obchodního zákoníku, který stanoví, že obchodní tajemství tvoří veškeré skutečnosti obchodní, výrobní či technické povahy související s podnikem dodavatele, které mají skutečnou nebo alespoň potenciální materiální či nemateriální hodnotu, nejsou v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné, mají být podle vůle dodavatele utajeny a dodavatel odpovídajícím způsobem jejich utajení zajišťuje.