Jaký by měl být nový zákon o veřejných zakázkách?

Schválení návrhu nových zadávacích směrnic Evropským parlamentem a Radou rozproudilo řadu diskusí o tom, jak by měly být směrnice transponovány do českého právního řádu, resp. jaký by měl být nový zákon o veřejných zakázkách, což lze nepochybně přivítat. Negativní zkušenosti získané zejména v důsledku přílišné složitosti právní úpravy a zadávacího procesu, zavedené v souvislosti byť s jinak dobře míněnou snahou o vyšší transparentnost, jejíž přínosy jsou však přinejmenším sporné, vedou nyní spíše ke snaze o co nejjednodušší právní úpravu, která nebude zbytečně přidávat další regulaci nad rámec úpravy ve směrnicích či hledat specifické „české cesty“.

Cílem článku je proto přispět do rozbíhající se diskuse a navrhnout základní koncepční rysy nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek, resp. v širším kontextu veřejného zadávání v ČR. Předmětem zájmu proto nebudou ani tak dílčí otázky, v nichž jsou spatřovány v současnosti největší problémy (např. otázka mimořádně nízké nabídkové ceny či zadávání víceprací), ale otázky obecnější, která se týkají základní koncepce, která pravděpodobně určí podobu české právní úpravy veřejného zadávání na příští desetiletí (do přijetí další generace zadávacích směrnic).

Tento návrh koncepce se dá jednoduše vyjádřit několika hesly, které jsou následně v článku podrobněji rozpracovány:

1. jeden zadávací kodex;
2. zadávací směrnice EU jen pro nadlimitní veřejné zakázky a v minimalistickém rozsahu;
3. jednoduchá úprava pro podlimitní veřejné zakázky;
4. provázání nové právní úpravy na rekodifikované soukromé právo;
5. zajištění dostatečné institucionální a metodické podpory.

Jeden zadávací kodex

V současnosti je veřejné zadávání v České republice upraveno ve třech právních předpisech, konkrétně zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), zákoně č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), a zákoně č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů. Koncesí v oblasti dálnic a silnic I. třídy se dotýká dále část čtvrtá zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích (tzv. koncesionářská smlouva).

Tato fragmentace vznikla spíše z politických a kompetenčních důvodů, není věcně odůvodněná a přináší v praxi řadu aplikačních a interpretačních problémů, které zbytečně komplikují už tak složitou právní úpravu. Zmínit lze zejména řadu obtížně interpretovatelných odkazů ze zákona koncesního na zákon č. 137/2006 Sb. či existenci v podstatě dvou částečně odlišných úprav koncesního řízení v koncesním zákoně a zákoně č. 194/2010 Sb. (tzv. nabídkové řízení). Pominout nelze ani problematické udržení souladu těchto zákonů při pozdějších novelizacích. V této souvislosti je třeba připomenout, že koncesní zákon nebyl nikdy harmonizován s tzv. transparenční novelou ZVZ (zákon č. 55/2012 Sb.), což jen zvýšilo interpretační a aplikační obtíže.

Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby byl přijat jen jeden zadávací kodex, který by obsahoval obecnou část a dále zvláštní úpravy pro:

1. nadlimitní veřejné zakázky (veřejní zadavatelé, sektoroví zadavatelé, dotovaní zadavatelé v rozsahu vyplývajícím ze směrnic);
2. podlimitní veřejné zakázky;
3. koncese (zrušení z. č. 139/2006 Sb. a zrušení či úprava části čtvrté z. č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích);
4. zadávání veřejných služeb v dopravě (zrušení § 10 až 17 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících, a podřízení nabídkového řízení obecné úpravě koncesního řízení);
5. veřejné zakázky a koncese v oblasti sociálních služeb (a jiných zvláštních služeb) dle čl. 74 an. směrnice 2014/24/EU, pro něž jsou stanovena specifická pravidla.

Jednotný kodex by mimo jiné přispěl k jednotné úpravě dohledu nad veřejným zadáváním a přezkumného řízení, jež je dnes rovněž dotčeno uvedenou fragmentací. Opačné řešení (tedy více samostatných zákonů) je samozřejmě také možné, ale nepřináší žádné podstatné výhody a naopak povede buď k duplicitám v právní úpravě, anebo složitému systému odkazů mezi zákony.

Specifický přístup je možno zaujmout ve vztahu k veřejným zakázkám v obraně a bezpečnosti (nyní § 10a ZVZ), neboť obranná směrnice 2009/81/ES nebyla v současné době aktualizována a koncepčně tak zůstává na úrovni předchozích směrnic 2004/18/ES a 2004/17/ES. Nabízí se proto varianta ponechat pro tyto zakázky, které se v zásadě týkají pouze Ministerstva obrany, po příslušné úpravě (vypuštění ostatních ustanovení) v dosavadním ZVZ, z něhož by se tak stal specifický zákon o zakázkách v obraně a bezpečnosti.

V neposlední řadě je třeba se zamyslet nad úpravou zadávání těch dotovaných zakázek z národních i evropských zdrojů, na které se nevztahují evropské zadávací směrnice (pod úpravu směrnic spadají pouze dotované zakázky týkající se nadlimitních stavebních zakázek na vymezené veřejné stavby a s nimi související projekční a inženýrská činnost). V současné době je největším problémem značná roztříštěnost pravidel, které se liší podle jednotlivých operačních programů, přičemž se vyznačují tendencí ke stanovování přísnějších pravidel, než vyplývají ze ZVZ, a také značnou roztříštěností výkladu. Definice dotovaného zadavatele v ZVZ je navíc širší než ve směrnicích a dopadá na řadu situací, kdy lze pochybovat o tom, že by příjemci měli postupovat dle stejně přísných pravidel jako veřejní zadavatelé.[1] Podle řady dotačních programů jsou dále příjemci dotací, kteří jsou soukromými subjekty, nuceni postupovat paradoxně podle velmi striktních pravidel i mimo režim ZVZ v situacích, kdy dotace nečiní ani 50 % zakázky.[2] Rozhodně by se proto měla definice dotovaného zadavatele v ZVZ opět omezovat jen na směrnicové minimum. Je otázkou, jak regulovat ostatní dotované zakázky. Jako rozumné se jeví ponechat tato pravidla jen v rovině metodické, nicméně mělo by být zajištěno, že pravidla budou pro všechny operační programy jednotná a nebudou dále upravována a zpřísňována.[3] Alternativně lze uvažovat, zda v novém zadávacím kodexu nezakotvit rovněž velmi jednoduchá pravidla pro tyto dotované zakázky, která by uvedené problémy z velké části eliminovala.

Zadávací směrnice jen pro nadlimitní veřejné zakázky a v minimalistickém rozsahu

Nová směrnice 2014/24/EU o veřejných zakázkách (pro veřejné zadavatele) i směrnice 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (sektorová směrnice) obsahují koordinační úpravu, a nikoliv komplexní právní úpravu. S ohledem na charakter českého právního systému zřejmě není možné převzít jen holý text směrnice, aniž by byl v určitém rozsahu doplněn.^[4] S ohledem na právní jistotu dodavatelů i zadavatelů je nepochybně některé otázky třeba upravit (např. proces otevírání obálek s nabídkami), na druhou stranu je vhodné všechna tato národní ustanovení, z nichž mnohá mají původ ještě v prvním porevolučním zákoně č. 199/1994 Sb., důkladně zrevidovat a rozhodnout, zda jsou nutná či nikoliv.

Podstatnější je, nesnažit se ustanovení směrnic modifikovat a zpřísňovat či hledat v jejich rámci jakési „české cesty“, jak se v minulosti několikrát stalo. Je možno připomenout snížení přípustného rozsahu víceprací z 50 % na 20 % nebo nedávné zrušení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Jakkoliv navrhovatelé těchto opatření byli zřejmě vedeni dobrými úmysly, je třeba vzít v úvahu, že evropské zadávací směrnice se vyvíjí již přes 40 let^[5] a reflektují zkušenosti z jejich užívání ve všech členských státech, tj. v současnosti na území s téměř půl miliardou obyvatel. Odchylné úpravy způsobují v praxi často problémy, pro jejichž řešení nelze najít na úrovni EU či v jiných členských státech inspiraci, neboť tam vůbec nevznikají.[6] Nové instituty (např. pravidla pro změnu uzavřených smluv) je proto vhodné převzít víceméně doslova (při volbě vhodné terminologie) a při jejich interpretaci přihlížet k výkladu na úrovni EU a judikatuře Soudního dvora EU.

Jednoduchá úprava pro podlimitní veřejné zakázky