Je možné změnit smlouvu na plnění veřejné zakázky

Tento příspěvek se bude zabývat otázkou obsahových resp. rozsahových[1] změn smlouvy uzavřené mezi zadavatelem veřejné zakázky a dodavatelem na základě ukončeného zadávacího řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „Zákon“). Tedy velice lapidárně řečeno, zda vůbec a když, tak za jakých podmínek je možné měnit smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení dle zákona.

Smyslem Zákona je upravit postup zadavatele při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek, které jsou v § 7 odst. 1 Zákona definovány jako „ …. zakázky realizované na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací“.

Pokud tedy zadavatel opatřuje prostřednictvím dodavatele, a nikoliv prostřednictvím vlastních kapacit, jakékoliv plnění, je povinen činit tak prostřednictvím a za podmínek stanovených Zákonem.

Tyto podmínky, kterými se musí zadavatel při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek řídit, do značné míry omezují jeho svobodnou vůli, neboť určují, za jakých okolností a jakým způsobem může takovou smlouvu uzavřít. Na rozdíl od komplexní právní úpravy vlastního procesu vedoucího k uzavření konkrétní smlouvy (zadávacího řízení) je, paradoxně, prakticky opomíjena právní regulace otázky samotných smluv, na jejichž základě dochází k plnění veřejných zakázek. Takové smlouvy uzavřené na základě Zákona jsou však standardními soukromoprávními smlouvami, které podléhají obecnému režimu obchodního, resp. případně občanského zákoníku. Při analýze možnosti jejich změn je ovšem zcela nezbytné vycházet z toho, že byly uzavřeny na základě zadávacího řízení a žádná taková změna nesmí být v rozporu se Zákonem či jej obcházet. Shodný závěr je patrný také z ustálené rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), který konstatuje, že dopady Zákona nekončí okamžikem uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, nýbrž přetrvávají i poté. V opačném případě by totiž hrozila absurdní situace, kdy by „strany smlouvy mohly učinit veškeré úkony v rámci zadávacího řízení řádně a v souladu se zákonem a po uzavření smlouvy tuto dodatkem změnit bez jakékoliv vázanosti zadávacími podmínkami“. [2]

Tento článek se tedy zabývá právě posouzením rozsahu dopadů Zákona na změnu smluvního ujednání týkající se předmětu či obsahu smlouvy v období po ukončení zadávacího řízení, a tedy po uzavření smlouvy.

Smlouva a její změny dle Zákona

Ustanovení § 7 odst. 1 Zákona stanoví, že „Veřejná zakázka … musí být realizována na základě písemné smlouvy“. Pokud je tedy zadavatel při opatřování předmětného plnění vázán Zákonem, činí tak vždy na základě písemné smlouvy. Důležitým rozdílem je však, jak již bylo výše uvedeno, že tuto smlouvu nemůže zadavatel uzavřít zcela dle své vůle, ale až na základě výsledků zadávacího řízení, vedeného dle relevantních ustanovení Zákona.

Z pohledu rozebíraného tématu představuje zadávací řízení specifickou formu smluvního vyjednávání, ve kterém zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, vedle dalšího, všechny podmínky, za kterých je připraven uzavřít smlouvu, a uchazeč ve své nabídce na tyto podmínky reaguje, tedy akceptuje zadavatelovy požadavky, případně doplňuje vlastní části, pokud toto zadavatel umožnil. Další textu vychází z předpokladu, že uchazeč respektoval všechny zadavatelovy podmínky uvedené v zadávací dokumentaci a nabídka tak již obsahuje kompletní návrh smlouvy se všemi náležitostmi.

Ve svém rozhodnutí ÚOHS konstatoval, že „ … smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky se uzavírá na podkladě podaných nabídek, které jsou zpracovány v souladu s podmínkami soutěže a zadávací dokumentací“.^[3]

Z uvedeného tedyvyplývá, že zadávací dokumentace, ve spojení s nabídkou jako celkem, a nikoli pouze přiložený návrh smlouvy samotné, stanoví zákonné meze, ve kterých se musí smlouva po celou dobu své existence (tedy i za předpokladu jistých změn) pohybovat.

Zákon, ani příslušné předpisy Evropských společenství neupravují (krom níže uvedeného), zda vůbec je možné v uzavřené smlouvě na plnění veřejné zakázky učinit změny co do stanovení jejího obsahu (jednotlivá práva a povinnosti stran), či do vymezení rozsahu předmětu plnění. Absence této explicitní úpravy však neznamená, že takové změny jsou bez omezení možné.

Změna smlouvy[4], obecně, je jednání stran již existující smlouvy, které směřuje ke i) změně některých jejích částí; ii) přidání nových a nebo iii) jejich vypuštění a to, pravidelně, prostřednictvím jejího dodatku. Jedná-li se však o změnu smlouvy, která byla uzavřena na základě zadávacího řízení dle Zákona a při jejímž vzniku se uplatnila výše uvedená omezení, je volnost stran omezena stejným způsobem a tedy ani při změně této smlouvy nemohou strany postupovat pouze podle své vůle, viz. citované rozhodnutí[5], které výslovně říká že „Nelze se proto dovolávat absolutní smluvní svobody stran soukromoprávního aktu – smlouvy, neboť tato smluvní svoboda je modifikována povinností zadavatele realizovat veřejnou zakázku v souladu se zákonem“.

Vzhledem k možné absolutní neplatnosti změn smluv uzavřených podle Zákona pro rozpor se zákonem dle § 39 zákona 40/1964 Sb., občanského zákoníku, v platném znění, je zásadní otázkou, zda jsou vyloučeny jakékoliv změny uzavřené smlouvy.

K otázce míry možných změn se vyjádřil[6] ÚOHS, když konstatoval, že „ … strany smlouvy na realizaci veřejné zakázky spolu mohou uzavřít dodatek, kterým se mění ustanovení původní smlouvy, avšak zdůrazňuje, že veškeré tyto změny musí být v souladu se zadáním a vybranou nabídkou“.

Tuto doktrínu rozvádí dále judikatura Evropského soudního dvora, která v tomto směru rozlišuje podstatné a nepodstatné změny smlouvy, přičemž pouze podstatné změny smlouvy nejsou možné.[7]

Podstatné změny jsou pak definovány jako takové změny, které omezují u konkrétní veřejné zakázky konkurenci nebo zvýhodňují stávajícího dodavatele veřejné zakázky na úkor ostatních potencionálních dodavatelů. Zejména se jedná o takové změny, u nichž není možné vyloučit, že by jiní dodavatelé mohli za stejně změněných podmínek nabídnout (ať už v době zadání původní veřejné zakázky nebo v době uvažované změny) lepší podmínky než stávající dodavatel, případně, že by (potencionálně lepší) nabídku mohlo v důsledku změněných podmínek nabídnout více dodavatelů.[8] Tato skutečnost je ostatně reflektována v § 82 odst. 2 Zákona, na jehož základě je zřejmé, že nejsou přípustné změny týkající se části smlouvy či nabídky, která byla předmětem hodnocení v zadávacím řízení.

Varianty změn smlouvy

Z pohledu reální praxe lze rozlišovat následující varianty změn smlouvy:

1. změna, která může být pokládána za uzavření nové smlouvy ve smyslu ust. § 7 Zákona;

2. změna, která je v souladu nabídkou uchazeče; a

3. změna, která neodpovídá nabídce uchazeče.

Ad 1.

Tato situace se týká případu, kdy se o změnu smlouvy jedná pouze formálně, neboť obsah změny takovou měrou přesahuje zadávací podmínky i samotnou nabídku uchazeče, že z pohledu zákona došlo ve skutečnosti k uzavření jiné smlouvy na nové, odlišné, plnění a to bez toho, aby proběhlo příslušné zadávacího řízení. Shodnou situaci vymezuje rozhodnutí[9] ÚOHS, které za novou smlouvu, jejíž uzavření musí předcházet další zadávací řízení podle Zákona považuje „jakoukoliv dohodu, zadavatele s jiným subjektem o vzájemné úpravě práv a povinností v závazkovém právním vztahu, to znamená i dodatek smlouvy, pokud se jím mění práva a povinnosti smluvních stran, tedy i případ, kdy dojde k rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky“.

Takovéto jednání je ÚOHS posuzováno jako porušení Zákona a spáchání správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) Zákona, za které je možno uložit pokutu až do výše 5% ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

Ad. 2

Jak bylo uvedeno výše, pramenem a zároveň rámcem pro vznik a rozsah smlouvy jsou zadávací podmínky a jim odpovídající nabídka předložená uchazečem. A ačkoliv je dle ust. § 68 odst. 2 Zákona smlouva nezbytnou součástí nabídky, není vyloučeno, aby tato smlouva byla změněna, ovšem pouze za předpokladu, že touto změnou nedojde k překročení rámce daného pro vznik původní smlouvy. A tedy že smlouva i ve znění dodatku nesmí být v rozporu se zadávací dokumentací a nabídkou.

Posouzení přípustnosti změn smlouvy však, jak dovodil ÚOHS, „nevyplývá pouze a jenom z věcného charakteru těchto změn, ale především a hlavně z toho, že v původní veřejné zakázce podal řádně kvalifikovanou nabídku pouze jediný uchazeč“.^[10] Základ této argumentace se nachází v posouzení toho, zda by v původní soutěži, vypsané na zakázku odpovídající změněné smlouvě, nemohl lépe uspět jiný uchazeč. A proto ÚOHS v citovaném případě neuložil opatření k nápravě, neboť do fáze posouzení a hodnocení postoupila jediná nabídka.

Obecně však nelze předpokládat, že by v kvalifikaci uspěla pouze jedna nabídka a z toho důvodu nelze než doporučit, aby zadavatel od jakýchkoliv podstatnýchzměn smlouvy upustil. Nicméně i ve vztahu ke zdánlivě nepodstatným změnám smlouvy je nezbytné poukázat na jisté riziko, neboť samotné posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o změnu podstatnou či nikoliv je vždy na ad hoc posouzení příslušného rozhodovacího orgánu.

Ad. 3

Do této části lze zařadit změny smluv, které se netýkají jejich základních náležitostí, ale vedlejších ustanovení, jako jsou ustanovení zajišťovací a jiná. I zde ovšem platí, že není možné provádět takové podstatné změny smlouvy, které by nebyly v souladu se zadávacími podmínkami a nabídkou uchazeče. Výše uvedené platí dále pouze za předpokladu, že některý z nabízených zajišťovacích institutů nebyl předmětem hodnocení nabídky v rámci zadávacího řízení či fixně stanovených podmínek zadavatele. V opačném případě by zadavatel mohl ovlivňovat výběr dodavatele požadavkem kupříkladu na ekonomicky neúnosná sankční opatření, přičemž jím preferovaný dodavatel by věděl, že tato mohou být z konečné smlouvy odstraněna její pozdější změnou.

Další konkrétní zákonné možnosti rozšíření předmětu smlouvy