Nekalé obchodní praktiky a jejich třetí opomíjená skupina

Nekalé obchodní praktiky zavedené do práva EU směrnicí 2005/29/ES rozlišujeme na praktiky klamavé a agresivní. – To se dočtete v naprosté většině současných informačních zdrojů. Existuje ale také třetí skupina významných nekalých obchodních praktik, které nejsou ani klamavé, ani agresivní. Které to jsou a proč se nám schovávají?

Směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebiteli

Směrnice 2005/29/ES (dále jen „směrnice“) vstoupila v EU v platnost 12. 12. 2007. Do právního řádu ČR byla provedena do zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen ZoS). Tato směrnice zavedla v rozsahu předmětu své úpravy režim maximální harmonizace práva EU. To jsou všeobecně známé skutečnosti. Stejně tak je známé, že tato směrnice rozdělila všechny nekalé obchodní praktiky na praktiky klamavé a agresivní, z čehož klamavé praktiky dále dělíme na klamavá jednání a klamavá opomenutí. Velmi hezky se k tomuto vyjadřuje oficiální komentář ke směrnici 2005/29/ES, který můžete nalézt na stránkách MPO (http://www.mpo.cz/dokument36861.html) jako „Brožura EK.pdf“.

Klamavé a agresivní obchodní praktiky však nejsou jediné skupiny nekalých obchodních praktik, které můžeme a máme rozlišovat. Existuje také skupina třetí. Občerstvěme si právní definici nekalých obchodních praktik:

§ 4 zákona č. 634/1992 Sb.

Nekalé obchodní praktiky:

(1)Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.

(2)Je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění.

(3)Užívání nekalých obchodních praktik při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování služeb či práv se zakazuje. Nekalé jsou zejména klamavé a agresivní obchodní praktiky.

Odstavec 3. nám z „koše“ všech možných nekalých obchodních praktik vyčleňuje praktiky klamavé a agresivní jako jeho specifické a významné kategorie. Explicitně však uvádí, že nekalé jsou zejména tyto dvě skupiny praktik a nikoliv výhradně tyto dvě skupiny praktik. Existuje tedy zjevně skupina třetí – skupina nezařazených obchodních praktik, která je do celku skupinou doplňkovou. Ponechejme jí zatím toto označení. Někdy bývá nesprávně za tuto třetí skupinu považována skupina vždy nekalých obchodních praktik. Ta však představuje pouze specifické formy klamavých a agresivních obchodních praktik (vždy klamavých a vždy agresivních) a měla by být po věcné stránce subsumována pod tyto dvě kategorie.

Odstavec 2. nám tuto skupinu doplňkovou identifikovat nepomůže, protože upravuje pouze aspekty způsobu vedení právní úvahy při kvalifikaci nekalých obchodních praktik. Říká nám, že pojem tzv. průměrného spotřebitele má být hodnocen nikoliv vůči populaci jako celku, ale vůči předpokládatelné cílové skupině konkrétní obchodní praktiky, která je zkoumána.

(PZN: Bohužel je odstavec 2 explicitně vztažen pouze na duševně či fyzicky slabé jedince a kritériem věku umožňuje vyčlenit děti a seniory. Zvláštní zranitelnost poté nestojí samostatně, ale je vztažena a váže se výhradně k předchozím pojmům. Na základě tohoto odstavce si proto lze jen obtížně představit, že bychom mohli skupinu žen do 40 let s váhou nad 110 Kg považovat za odlišně od průměrného spotřebitele reagující skupinu například vůči reklamě různých výrobků „na hubnutí“. To je přitom objektivně prokázaná skutečnost a tato cílová skupina je zvlášť zranitelná, ovšem nikoliv pro své nízké IQ nebo věk. Možná bychom mohli využít onu „fyzickou slabost“, která je zde spíše reprezentována „fyzickou silností“.)

Odstavec 1. je pro identifikaci doplňkové skupiny nekalých obchodních praktik klíčový. Definuje nekalé obchodní praktiky nejširším ze všech použitých kritérií, kterým je rozpor s požadavky odborné péče na straně podnikatele. Požadavek nutné odborné péče zahrnuje aspekt kvality, kterou by bylo možné spravedlivě po podnikateli požadovat v konkrétní situaci, aniž by to bylo nepřiměřené. Můžeme tedy dovodit, že klamavé a agresivní obchodní praktiky jsou apriori v rozporu s požadavkem nutné odborné péče podnikatele vůči spotřebiteli. (Kritérium způsobilosti ovlivnit obchodní rozhodování je přitom již zahrnuto v naplnění skutkové podstaty klamavých a agresivních praktik.)

Můžeme tedy učinit závěr, že existuje také třetí skupina nekalých obchodních praktik, které jsou nekalé pro svůj rozpor s požadavkem odborné péče, a to aniž by byly klamavé nebo agresivní. Mohli bychom je s určitou rezervou označovat např. „obchodní praktiky neprofesionální„. Po stránce jejich věcného obsahu by bylo přesnější méně ladné technické označení: „obchodní praktiky implikující budoucí nekalé obchodní praktiky“, avšak toto konkrétnější vymezení by asi nezahrnulo všechny možnosti. Ať tak či tak rozhodně se nejedná o marginální a zanedbatelnou skupinu obchodních praktik, jak si ukážeme níže. Nejdříve však ještě pár slov k provedení směrnice.

Provedení čl. 5 směrnice 2005/29/ES do zákona č. 634/1992 Sb.

K §4 odst. 1 ZoS:

Směrnice na rozdíl od ZoS klade obchodníkům za povinnost jednat s profesionální péčí a nikoliv s péčí odbornou. Pojem odborná péče zahrnuje požadavek odbornosti (znalost) a pečlivost (aktivitu). (Viz například komentář k posuzování odborné péče zveřejněný Komisí pro cenné papíry v. r. 2003.)

http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/dohled_financni_trh/legislativni_zakladna/kolektivni_investovani/download/metodika_odbp_20041015.pdf

Je však otázkou zda za pojmem profesionální péče nelze vidět přeci jen pojem významově širší než je obsahem pojmu odborná péče. K pojmu profesionální péče se oficiální komentář směrnice (GD SANCO) vyjadřuje tímto způsobem:

„Praktika je v rozporu s požadavkem profesionální péče: Profesionální péče je „úroveň zvláštních znalostí a péče, kterou lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám a/nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti.” Tento pojem odpovídá pojmu dobré obchodní chování,

který lze najít v mnoha právních systémech členských států. Pojetí profesionální péče odráží pojetí poctivých obchodních praktik a dobré víry.“

Domnívám se, že z pojmu profesionální péče by tedy bylo možné dovodit širší požadavky na obchodníka, než z pojmu odborná péče, a to v určité oblasti aspektů dobré víry obchodníka. Tedy nejen odbornost (znalost) a pečlivost (aktivitu), ale také určitou odpovědnost zastoupenou v tomto případě především odpovědnou úvahou nad důsledky vlastního chování, by bylo možné požadovat jako povinnost. S tímto by obchodník musel ve všech věcech, které mají vztah ke spotřebiteli (k budoucím obchodním praktikám vůči spotřebiteli), jednat v dobré víře, že jeho chování neohrozí práva a oprávněné zájmy spotřebitele. Obchodník by tedy měl také mít povinnost uvažovat, k jakým důsledkům jeho chování povede a jak ovlivní budoucí obchodní praktiky jeho samotného nebo i jiných subjektů ve vztahu ke spotřebiteli.

Příklad: Jako příklad si můžeme uvést problém uvádění výrobků na trh. Pokud obchodník uvede na trh výrobek, který je objektivně léčivým přípravkem (naplňuje legální definici léčivého přípravku) jako doplněk stravy, dopustil se již aktem nesprávné notifikace tohoto výrobku na MZ ČR nekalé obchodní praktiky, protože takový výrobek již následně nikdo není schopen legálně nabídnout a prodávat spotřebitelům. (Distributoři, lékárny apod.) Jde o nekalou obchodní praktiku neprofesionální. Tato praktika není agresivní a sama o sobě nemůže být ani klamavá, protože notifikace nebyla učiněna přímo vůči spotřebiteli (neměla koho oklamat). Z této praktiky pouze nutně rezultují budoucí klamavé obchodní praktiky tohoto obchodníka, ale možná také obchodníků dalších.

V souvislosti s definicí nekalé obchodní praktiky používá ZoS ještě další jiný termín než směrnice. Je to ve vztahu ke spotřebiteli termín „obchodní rozhodování“ namísto termínu „ekonomické chování“. Dle práva EU, jsou nekalé obchodní praktiky způsobilé narušit ekonomické chování spotřebitele, dle ZoS jsou způsobilé ovlivnit jeho rozhodování. Tyto pojmy opět nejsou zcela ekvivalentní a opět (zde již více) lze říci, že při provedení směrnice byly použity pojmy užšího významu, které implikují restriktivní výklad práva EU v ČR. Dle práva EU jsou to pouze klamavé a agresivní obchodní praktiky, které jsou způsobilé ovlivnit spotřebitele ve vztahu k rozhodnutí o obchodní transakci. U nekalých obchodních praktik neprofesionálních je to však pouze narušení ekonomického chování spotřebitele. Ekonomické chování spotřebitele lze totiž narušit i nepřímo, aniž by se spotřebitel musel nutně sám na vědomé úrovni nějak rozhodovat. To je významné.

Příklad: Pokud obchodník např. ovlivní strukturu nabídky na trhu tím, že úplatkem zabrání vstupu na trh jinému (lepšímu a levnějšímu) konkurenčnímu produktu, má toto jeho chování nejen aspekt soukromoprávní případně i trestněprávní, ale také veřejnoprávní. Obchodník tím znemožnil spotřebiteli využívání ekonomicky výhodnější nabídky, čímž narušil jeho ekonomické chování. Mj. se tím dopustil nekalé obchodní praktiky neprofesionální. Tato jeho praktika má a především vědomě měla mít vztah ke spotřebiteli a jeho rozhodování. Spotřebitel si však zde ničeho nemůže být vědom. – Tato obchodní praktika není způsobilá ovlivnit vlastní (vědomé) rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci. Museli bychom použít skutečně velmi extenzivní výklad, abychom dnes mohli obhajovat zněním ZoS právo EU v jeho věcné šíři.

Oporu pro tyto závěry naštěstí nalézáme také ve čl. 2 písm. d) směrnice v definici obchodní praktiky, která zní:

„Obchodními praktikami vůči spotřebiteli“ (dále také jen „obchodní praktiky“) jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli.

Z definice obchodní praktiky tedy zřetelně vyplývá, že mezi obchodní praktiky patří také praktiky související s uvedením výrobku na trh, pakliže jsou to praktiky, které lze vztáhnout ke zcela konkrétnímu produktu, a které ve svém důsledku nepochybně vedou k propagaci, prodeji nebo dodání produktu spotřebiteli (naplnění požadavku přímé souvislosti). Procesy registrace a notifikace výrobků, které jsou aktem uvedení výrobku na trh a bez kterých by tyto výrobky nemohly být vůbec prodávány, tyto požadavky rozhodně naplňují.

PZN: Je přitom zajímavé, že legální definice obchodní praktiky nebyla do znění ZoS vůbec provedena. V důsledku je to však dobře, protože od jejího provedení bych v podání našeho zákonodárce osobně očekával mnohé další nepřesnosti a neoptimální formulace. Takto se můžeme všichni zcela legitimně dovolávat znění její legální definice, které ustanovuje právě směrnice.

Neprofesionální nekalé obchodní praktiky, důsledky jejich existence a příklady

To, že existují neklamavé a neagresivní nekalé obchodní praktiky, mezi které explicitně patří také praktiky související s uváděním produktů na trh, je důležité i využitelné. Podívejme se společně na smyšlenou kauzu Lékárny u tchoře.

Případ Lékárny u tchoře:

K vedoucímu lékárny přijde dealer doplňku stravy OVOSINON. Tento doplněk stravy je označen na obale a v příbalové informaci jako produkt určený k léčbě a prevenci nádorových onemocnění. Dealer nabídne vedoucímu lékárny možnost marže 100% a přislíbí že bude na produkt prováděna reklama po dobu 6 měsíců v tisku. Vedoucí lékárny – vysokoškolsky vzdělaný farmakolog – si je samozřejmě vědom, že prevenci a léčbu rakoviny si od tohoto výrobku slibovat nelze, že takové účinky rozhodně nebyly nikým dostatečně vědecky prokázané a navíc vůbec nepřísluší je uvádět u potravinových doplňků. Kdyby OVOSINON takové účinky skutečně měl, byl by to dle zákona o léčivech léčivý přípravek – v tomto případě pak neregistrovaný léčivý přípravek uvedený na trh bez registrace jako doplněk stravy. Vedoucí lékárny si je vědom také další skutečnosti: Jako prodejce není dle §10 odst. 5 ZoS oprávněn jakkoliv měnit označení produktu výrobcem a nesmí měnit ani účel jeho použití. O produktu OVOSINON tedy nemůže za pultem žádný z pracovníků Lékárny u tchoře říct pacientům vůbec nic legálního. Cokoliv řečené bude buď klamavé, nebo půjde o porušení ZoS z jiného důvodu. Na straně druhé distributor avizoval provádění tištěné reklamy, takže vedoucí lékárny může očekávat, že si pacienti budou chodit již rozhodnutí si OVOSINON koupit a stačí jim ho tedy na přání beze slova tiše prodávat. – Přehazovat mlčky OVOSINON přes pult lékárny se 100% marží. Otázka zní: Dopouští se Lékárna u tchoře jakožto prodejce dle ZoS nějaké nekalé obchodní praktiky? A jde pouze o jednu nebo více nekalých obchodních praktik?

Pakliže lékárník na konkrétní přání spotřebitele ze skladu pouze vynese a mlčky mu prodá jakýkoliv výrobek, bylo by spíše odvážné pokusit se toto kvalifikovat jako klamavou obchodní praktiku lékárny. Ačkoliv §9 odst. 1, 2 ZoS nám k tomuto uvádí:

(1) Prodávající je povinen řádně informovat spotřebitele o vlastnostech prodávaných výrobků nebo charakteru poskytovaných služeb, o způsobu použití a údržby výrobku a o nebezpečí, které vyplývá z jeho nesprávného použití nebo údržby, jakož i o riziku souvisejícím s poskytovanou službou. Jestliže je to potřebné s ohledem na povahu výrobku, způsob a dobu jeho užívání, je prodávající povinen zajistit, aby tyto informace byly obsaženy v přiloženém písemném návodu a aby byly srozumitelné.

(2) Povinností uvedených v odstavci 1 se nemůže prodávající zprostit poukazem na skutečnost, že mu potřebné nebo správné informace neposkytl výrobce, dovozce nebo dodavatel. Tyto povinnosti se však nevztahují na případy, kdy se jedná o zřejmé nebo obecně známé skutečnosti.

Nesplnění řádné informační povinnosti ze strany prodejce tedy spíše není sice svou podstatou klamavou obchodní praktikou (klamavým opomenutím), protože všechny informace jsou objektivně na obale výrobku a uvnitř něj uvedeny od výrobce. Avšak porušením své informační povinnosti dle §9 odst. 1 ZoS se lékárna dopustila nekalé obchodní praktiky v rozporu s požadavky profesionální péče, protože opomněla splnit vůči spotřebiteli svou informační povinnost – tedy vyvést jej z hrozného omylu, který ekonomicky narušil jeho chování. (Koupil si úplně nesmyslně pod dojmem klamavé reklamy OVOSINON.)

Avšak to není zcela úplné. Vedoucí lékárny se dopustil i jiné nekalé obchodní praktiky. Vedoucí lékárny totiž naskladnil a přijal do distribuce výrobek o kterém si byl odborně nutně vědom, že jej legálně prodávat nelze. A pokud i náhodou ano, tak si byl vědom, že je spotřebitel klamán a poškozován reklamou výrobce a Lékárna u tchoře mu svou činností (naskladněním) a nečinností (neinformováním) vědomě umožňuje dokonat poškození spotřebitele. Již samotné naskladnění klamavě označených výrobků je tedy možné považovat za samostatnou nekalou obchodní praktiku lékárny – nekalou obchodní praktiku neprofesionální.

Důsledky případu

Pokud alespoň rámcově souhlasíte s výše uvedenými závěry, je zajímavé z nich dovodit některé širší důsledky a souvislosti.

Nekalé obchodní praktiky představují vždy porušení tzv. zákonů na ochranu spotřebitele jak je uvádí v příloze nařízení ES č. 2006/2004. K porušení těchto zákonů se vztahuje aktivní právní legitimace spotřebitelských organizací, které se mohou domáhat formou žaloby či žádosti o zahájení správního řízení „zdržení se protiprávního chování“. Ačkoliv ZoS hovoří §25 odst. 1 pouze o oprávnění těchto organizací k žalobám, právo EU jednoznačně přisuzuje těmto organizacím právní legitimaci i v rámci správních řízení. S ohledem na odlišnosti organizace v členských státech pouze nemohla být směrnice 2009/22/ES terminologicky přesnější. Toho opět využil náš zákonodárce k maximálnímu okleštění práva EU ve prospěch průmyslu. V tomto případě se však lze rozhodně dovolávat přímého použití směrnice 2009/22/ES a neoptimální provedení směrnice do ZoS tímto způsobem obejít.

Spotřebitelské organizace tedy mohou napadnout ve správních či soudních řízeních již samotnou proceduru naskladnění klamavě označených výrobků odpovědnými prodejci. Tímto způsobem se z absolutně neefektivního boje proti jednotlivým prohřeškům může stát systémový „úder“ na celý retail stovek těchto výrobků, které jsou dnes zcela běžně k dostání na našem trhu. Obecnější soudní příkaz zákazu naskladňování a příjmu do distribuce klamavě označených výrobků (adresovaný například největším řetězcům lékáren), by mohl mít pro některá průmyslová odvětví velmi vážné důsledky. Především by pak mohl vést k rozvoji odpovědné kontroly prodejců již při výběru a přijmu zboží do svého prodeje. Samozřejmě jiný rozsah této kontrola lze přirozeně požadovat po odborných subjektech (lékárnách) a jiný po obvyklých prodejcích (večerky, drogerie, benzinové pumpy). Právo EU již začalo poskytovat k tomuto způsobu kontroly na vstupu dostatečně použitelné nástroje. (Například pozitivní seznamy zdravotních a výživových tvrzení u potravin, následovat by měly do roku 2015 tato tvrzení i u kosmetických přípravků.) V obecné rovině je však problematika neprofesionálních nekalých obchodních praktik velmi široká a není samozřejmě vázaná pouze na obchodní praxi lékáren.

Případ klinické studie „Šumperk-Vamberk“:

Je dnes zcela obvyklým jevem, že se různí výrobci dovolávají jako důkazů pravdivosti své reklamy a obchodní prezentace výrobků různých výzkumů a studií, které si sami zajistili a zaplatili. Na tomto fenoménu samotném, nelze hledat apriori nečestnost, ale riziko je zde určitě velmi vysoké. Naprostá většina těchto studií má však takový design, že by z toho redakční rady impaktovaných časopisů dostaly přímo anafylaktický šok. Uvedu pouze jeden případ, kterým cituji ze starších reklamních materiálů na doplněk stravy XLtoS:

Účinnost výrobku údajně potvrdila: „Dvojitě zaslepená, placebem kontrolovaná klinická studie provedená na 59 ženách, která byla výzkumným týmem klinických odborníků publikována v časopise JANA, Vol. 4, No 1, 2001“.

Objednávání klinických studií, jejichž design je zcela mimo realitu a základní parametry dostatečného vědeckého důkazu tak, jak je přijímán odbornou vědeckou veřejností, může být totiž také shledáno neprofesionální nekalou obchodní praktikou. Nikoliv primárně, ale sekundárně poté, co se výsledků takové studie výrobce komerčně dovolává a uvádí je spotřebitelům ve své obchodní prezentaci. Není přitom podstatné, zda výsledky jsou či nejsou objektivně pravdivé, což je problém, ke kterému se naše dozorové orgány často neumí postavit čelem. I dílčím způsobem pravdivé výsledky takové studie neznamenají totiž vůbec nic a nepředstavují vůbec žádný vědecký důkaz ničeho. Absolutně amatérský a vědecky insuficientní design klinických studií, testů průzkumů apod., jejichž výsledků se chce výrobce následně dovolávat je – neprofesionální nekalou obchodní praktikou už z důvodu této objektivní insuficience. Vede pak nutně k následné klamavé obchodní praktice, a to i v případě, že výsledky jsou pravdivé. Právní normy nepožadují po obchodní prezentaci lokální pravdivost nějakých výsledků, ale uvádění pouze těch skutečností, které jsou dostatečně vědecky prokázané. A to je naprosto zásadní rozdíl, který si mnozí neuvědomují nebo nechtějí uvědomit. Nařízení 1924/2005/ES dokonce přímo uvádí:

Čl. 5, odst. 1: Používání výživových a zdravotních tvrzení je přípustné pouze při splnění těchto podmínek:

a) na základě všeobecně uznávaných vědeckých poznatků bylo prokázáno, že přítomnost, nepřítomnost nebo snížený obsah živiny nebo jiné látky, k níž se tvrzení vztahuje, v potravině nebo kategorii potravin má příznivý výživový nebo fyziologický účinek;

Shrnutí

Nekalé obchodní praktiky můžeme dělit na praktiky (1) klamavé, (2) agresivní a (3) neprofesionální.

Klamavé praktiky pak dělíme na (a) klamavá jednání a (b) klamavá opomenutí, přičemž rozlišujeme praktiky (A) podmíněně klamavé a (B) praktiky vždy klamavé. Dominantní praktický význam mají spíše podmíněné klamavé praktiky. Agresivní praktiky také rozlišujeme na praktiky (A) podmíněně agresivní a (B) vždy agresivní, přičemž dominantní praktický význam mají praktiky vždy agresivní. Podmíněné klamavé a agresivní praktiky vždy zakládají na způsobilosti ovlivnit rozhodování spotřebitele o obchodní transakci.

Neprofesionální praktiky jsou vždy podmíněné. Zakládají na obecnější způsobilosti narušit ekonomické chování spotřebitele. Také neprofesionální obchodní praktiky můžeme rozlišovat na (a) neprofesionální jednání a (b) neprofesionální opomenutí. (Viz příklad Lékárny u tchoře.) Neprofesionální nekalé obchodní praktiky tvoří významnou skupinu obchodních praktik a zejména v jejich rozsahu je možné uvažovat o větších systémových změnách při důsledném a strategicky dobře promyšleném prosazování práva EU.

Možná je právě toto důvodem jejich systémového opomíjení...