Pár slov o úpadku a protiprávnosti etické samoregulace reklamy a marketingové praxe

Směrnice č. 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebiteli, se poprvé přímo dotkla veřejnoprávních aspektů etické samoregulace reklamy a související marketingové praxe. A jak to dopadlo? Domnívám se že fiaskem. Fiaskem jak pro samoregulaci (zcela po zásluze), ale možná také pro evropského zákonodárce...

K tomuto tématu jsem se dostal přes několik článků a komentářů, které vyzdvihovaly význam nového evropského práva pro systém etické samoregulace a budoucí koregulace zejména v oblasti reklamy. Nové veřejnoprávní aspekty, představované zejména těmito částmi Směrnice, mají údajně posílit význam samoregulace na území ES:

Čl. 6 odst. 2 Směrnice:

Obchodní praktika je rovněž považována za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil, a zahrnuje:

b) skutečnost, že obchodník nedodržuje závazky obsažené v kodexu chování, k jejichž dodržování se zavázal, pokud: i) se nejedná o záměr závazku, ale o jednoznačný závazek, který lze ověřit a ii) obchodník v obchodní praktice uvádí, že je vázán kodexem.

Příloha I. Směrnice:

Obchodní praktikou, která je považována za všech okolností za nekalou (klamavou) je:

I.) Tvrzení, že obchodník podepsal kodex chování, ačkoli tomu tak není.

Skutečně jsem dlouho dumal, co superlativního, či vůbec co nového na tom zjevně nezávislí odborníci, které nechci jmenovat a citovat, vůbec spatřují? Udělal jsem si podrobnou analýzu tohoto tématu, a začal jsem se zlomyslně bavit už u jejích prvních odstavců. (Předesílám korektně, že nemám rád etickou samoregulaci a „etickou reklamu“ považuji za oxymoron. Tenhle článek si proto vychutnám po svém způsobu. Děkuji vám tímto za toleranci.) Celé zpracování poskytnout nemohu, ani nechci. Připravuje se k publikaci v zahraničí. Na tomto místě pouze útržkovitě shrnu její základní výstupy. A začnu skutečně kuriozitou:

I. Trefa do černého

Nádherná trefa do černého, pokud za trefu do černého počítáme i výstřel do tmy, se povedla evropskému zákonodárci touto „wasserdicht“ formulací:

Příloha I. Směrnice:

Obchodní praktikou, která je považována za všech okolností za nekalou (klamavou) je:

I.) Tvrzení, že obchodník podepsal kodex chování, ačkoli tomu tak není.

Tvrzení o podepsání kodexu chování slouží k vyjádření skutečnosti, že se tímto kodexem subjekt řídí - že je mu povinován na základě svého dobrovolného závazku. Totéž však lze říci a vyjádřit mnoha jinými způsoby. Pokud nové právo zní tak jak zní, je zcela evidentní, co bude následovat:

Dnes už žádný obchodník nebude tvrdit, že podepsal kodex chování, aniž by tak učinil, když může zcela bez obav prohlašovat, že se tímto kodexem řídí, aniž by jej podepsal.

A na tom skutečně není nic veřejnoprávně špatného, pokud se převzatým kodexem obchodník opravdu řídí. Může to vadit jedině držiteli kodexu, který se může cítit vykraden zvenčí na svých pravidlech. Respektive bude spíše postrádat členský poplatek obchodníka, který si neeticky dovoluje dodržovat jeho kodex chování, aniž by mu za to zaplatil. Pokud se držitel kodexu tímto cítí skutečně poškozen, ať si to vyřeší soukromoprávní cestou. Takže mne skutečně zlomyslně mrzí, že evropský zákonodárce nerozvinul svůj intelekt, potenciál a především svůj skutečný záměr zase jednou spotřebitele pouze pěkně nalakovat třeba touto další vždy nekalou obchodní praktikou:

Obchodní praktikou, která je považována za všech okolností za nekalou (klamavou) je:

XXI.) Tvrzení, že obchodník přísahal třemi prsty na první výtisk kodexu chování, ačkoli na něj položil prsty pouze dva nebo se nejednalo o první výtisk.

II. Dekapitace široké etické samoregulace reklamní a marketingové praxe

Již mnohem závažnější a neveselé důsledky přinesla pro samoregulaci Směrnice samotná zcela generálně, možná aniž by to zákonodárce vůbec cílevědomě zamýšlel. O co jde?

Držitele etických kodexů dnes můžeme rozdělit do dvou skupin podle toho, vůči komu prosazují jeho pravidla:

• První skupina: Držitelé kodexů se selektivní praxí, kteří jej prosazují pouze vůči svým vlastním členům – vůči povinným subjektům. (Například AIFP, ČAFF)
• Druhá skupina: Držitelé kodexů se širokou praxí, kteří jej prosazují široce i vůči subjektům, které dobrovolný závazek etických pravidel nepřijaly, například tím, že jejich reklamu veřejně označí za neetickou podle svého kodexu. (Rada pro reklamu.)

Směrnice přivála do právního řádu ES i ČR jeden zákeřný princip. Je to princip maximální harmonizace práva v rozsahu předmětu úpravy směrnice. Ten princip má dva důsledky. Členský stát, který by reguloval obchodní praktiky méně, by jednal protiprávně. (Snižoval by důvěru spotřebitelů ve vnitřní trh ES nedostatečnou ochranou jejich oprávněných zájmů.) Členský stát, který by reguloval to, co je obchodní praktikou, více, než ustanovuje Směrnice, by jednal také protiprávně. (Vytvářel by nedůvodné překážky volného pohybu zboží a služeb na vnitřním trhu ES.) A jak tedy máme v tomto kontextu nového práva vnímat etickou samoregulaci reklamní a marketingové praxe?

Držitelé kodexů chování se širokou praxí se musí okamžitě (již od 12. 12. 2007) zdržet prosazování pravidel svých kodexů chování vůči nepovinným subjektům v rozsahu regulace všech obchodních praktik nad maximální rámec zavedený směrnicí 2005/29/ES. Taková svá pravidla již mohou prosazovat pouze vůči subjektům, které závazek kodexu chování přijaly na základě dobrovolnosti.

Takže je jenom otázkou času, kdy u nás začnou obchodníci žalovat Radu pro reklamu za veřejné označování své legální obchodní praktiky - legální reklamy - reklamou neetickou, pokud Kodexu reklamy RPR povinováni nejsou.

III. Nové starožitnosti?

Nové právo dále říká (čl. 6 odst. 2 Směrnice), že pokud obchodník přímo ve své praktice spotřebiteli uvede, že je vázán kodexem chování, jehož pravidla či pravidlo však následně poruší, jde o praktiku nekalou – klamavou.

Je mi skutečně velkou záhadou, jak tohle vůbec může někdo považovat za nový, pokrokový či průlomový aspekt práva? To snad dříve neplatilo? To mohl dosud kdokoliv přímo v reklamě uvést, že se řídí kodexem chování a jeho pravidla vůbec nedodržet, aniž by se mu cokoliv mohlo stát? No to samozřejmě nemohl. Vždyť jde pouze o popis specifické varianty dávno a již dlouho zakázané klamavé reklamy. (Klamavé reklamy ve smyslu práva ES, protože u nás jsme ji natloukli do Obchodního zákoníku poněkud jinak.) Přímo deklarovaný závazek vůči spotřebiteli, který obchodník objektivně nedodrží, bychom přece v letech 1997, 2000 a 2006 také nemohli shledat legálním, nebo snad ano? Nové právo v tomto nepřineslo vůbec, ale vůbec nic nového, pokud za novinku nepovažujete zrovna tuto skutečnost:

Nyní je explicitně dáno, že obecná deklarace závazku dodržování kodexu chování má se vykládat jako přímý závazek obchodníka vůči jednomu každému pravidlu tohoto kodexu.

Ale položte si prosím otázku, zda jsme snad měli dojít výkladem starého práva ve stejné situaci k závěru jinému? No to snad ne...

IV. „I'm Mr. Boombastic say me fantastic touch me in my back she says I'm Mr.
Ro...mantic.“

Pokud znáte tento hit od Shaggyho (Mr. Lover Lover) nebo alespoň z filmu Prázdniny Mr. Beana a také s vámi vždy zahýbá, když se line z rádia, tak věřím, že se pěkně prohnete i nyní. Proč? Protože to, co napsal evropský zákonodárce do odůvodnění této Směrnice, to je skutečně bombastické a fantastické a pro všechny odpůrce falešné pro-komerční samoregulace přímo ro-mantické. No, podívejte se na to sami:

(Bod 20 odůvodnění): Je vhodné stanovit úlohu kodexu chování, který obchodníkům umožní účinně uplatňovat zásady této směrnice v konkrétních hospodářských oblastech. Existují-li v určitém odvětví zvláštní závazné požadavky upravující chování obchodníků, je vhodné, aby rovněž zahrnovaly požadavky na náležitou profesionální péči v daném odvětví. Kontrola vykonávaná držiteli kodexu na vnitrostátní úrovni nebo úrovni Společenství zaměřená na potírání nekalých obchodních praktik může zamezit podávání návrhů na zahájení správního nebo soudního řízení, a proto je třeba ji podporovat. Pro dosažení vysoké úrovně ochrany spotřebitele by spotřebitelské organizace mohly být informovány a zapojeny do vypracování kodexů chování.

Takže to konečně veřejně a všem řekla přímo autorita nejvyšší:

Etická samoregulace je přínosná a hodná podpory a uznání tam, kde se tímto mimoprávním systémem prosazují platné právní normy!

Je tedy přínosná tam, kde vede ke snížení potřeby správních a soudních řízení v těchto věcech, což ulehčuje práci přetíženým státním dozorčím orgánům, které po stránce kvantitativní kontrolu reklamy nemohou v potřebné míře zvládat. Pro tento účel musí ale etická samoregulace obsahovat všechny potřebné platné právní normy a držitelé kodexů chování musí interpretovat tato pravidla v souladu s jejich právním výkladem, jinak nemůže být předpoklad zákonodárce v praxi nikdy naplněn.

Nanášení kosmetických etických pravidel na špinavý obličej nelegálního moderního marketingu a reklamy, je skutečně jen velmi málo a málokomu platné. Naopak, taková samoregulace může posloužit spíše jako kamufláž této marketingové špíny. (Protože je špína zažraná!)

Takže si samozřejmě rád dovolím citovat z webu naší Rady pro reklamu tento úryvek, který předjímá význam této organizace pro ochranu spotřebitele na území ČR ve smyslu předpokladu evropského zákonodárce:

(http://www.rpr.cz/cz/profil.php) „Kterými oblastmi reklamy se RPR nezabývá?

Rada pro reklamu se nezabývá reklamou volební, reklamou politických stran ve všech jejích formách. Rada pro reklamu se rovněž nezabývá stížnostmi, v nichž převažují právní výhrady nad etickými.“

V. Paradox závazku povinnosti

A od bodu IV. se odvíjí další střelba do etických samoveterinárních kuřátek. Ačkoliv zákonodárce přiznává hlavní význam a váhu etické samoregulace jejímu překryvu až úplnému zahrnutí právních norem (práva na ochranu spotřebitele v rozsahu předmětu úpravy Směrnice), je zjevné, že v takovém případě se o žádný dobrovolný závazek nejedná. Jde o právní povinnosti všech subjektů. Své právní povinnosti nesmí nikdo spotřebiteli deklarovat jako výhodu své obchodní nabídky, ať již si je přepsal do svého kodexu chování nebo na sklo své výkladní skříně.

Příloha I. bod 10. Směrnice: Obchodní praktikou, která je považována za všech okolností za nekalou je: Uvádění práv, která spotřebitelům vyplývají ze zákona, jako přednosti obchodníkovy nabídky.

A to je velký problém. Je to velký problém v případech, kdy kodex chování obsahuje jak transkripci právních povinností, tak ale také skutečně dobrovolné závazky navíc. Jak se dívat na takový mix-Kodex, kterých je naprostá většina? Správná odpověď je: Přiměřeným způsobem. Evropský zákonodárce také přesně takto k problému přistoupil:

Čl. 6 odst. 1 písm. c) Směrnice:

Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoli způsobem, včetně celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil:

(c) rozsah závazků obchodníka, motivy pro obchodní praktiku a podstata prodejního postupu, prohlášení nebo symbol týkající se přímého nebo nepřímého sponzorování nebo schválení obchodníka nebo produktu.

A to znamená něco velmi důležitého až tristního. Je totiž evidentně důležité, a proto musí být předmětem zkoumání a zjištění, z jakých pravidel je vůbec ten-který etický kodex chování poskládán. Zjednodušeně řečeno je důležité, kolik % z kodexu chování tvoří pouze pravidla právních povinností a kolik % tvoří pravidla objektivně dobrovolná (závazky v pravém slova smyslu). A tím se dosud nikdy, nikde a nikdo, a to nejen u nás, nezabýval. Dnes však již můžeme prohlásit toto:

Pokud obchodník vůči spotřebiteli deklaruje jako výhodu své obchodní nabídky dodržování kodexu chování, v jehož obsahu však výrazně převažují právní povinnosti obchodníka nad jeho dobrovolnými závazky, evokuje u spotřebitele mylný dojem a klamné zdání míry výhody jemu poskytnuté touto obchodní nabídkou. Takové chování zcela obecně vyhovuje základnímu právnímu rámci nelegálního klamání spotřebitele a dle čl. 6 odst. 1. písm. c) směrnice 2005/29/ES proto může být shledáno nekalou obchodní praktikou vůči spotřebiteli s odůvodněním uskutečněného klamání nedostatečným rozsahem (i významem) dobrovolných závazků obchodníka.

To znamená, že holedbat se dodržováním etického kodexu, který nepřináší vůči spotřebiteli žádnou podstatnou a prokazatelnou výhodu nad rámec právní regulace, může být nelegální stejně tak, jako každá jiná lež.A přitom právě kodexy chování tohoto obsahu jsou systémově nejpřínosnější! Jak si jen tohle všechno dát dohromady?

Obchodníkům a držitelům kodexů chování tato syntéza půjde jenom těžko přes jejich trávicí trakt. Pokud dosud vnímali samoregulaci jako prvek své vlastní marketingové investice do jména dobré firmy a chtěli přes samoregulaci a její veřejnou prezentací jen více a lépe prodávat, tak to ani dokázat nemohou. Samoregulace možná právě k tomu, ani sloužit nemá. Aristoteles by se v Etice Níkomachově asi vyprázdnil z různých tělních dutin, kdyby viděl, že dnes etikou nazýváme obchodní investice a kalkulace typu win-win. Na rozdíl od obchodníků a držitelů kodexů chování však tato syntéza určitě půjde snadno všem ostatním.

Samoregulace ve své nejhodnotnější a jediné významné podobě - v rozsahu mimoprávního prosazování právních norem - není a ani nesmí být určena k sebepropagaci obchodníků a komunikaci této skutečnosti jako výhody jejich obchodních nabídek. Jde o nezištný interní restriktivní proces, kterému se dobrovolně podřizují obchodníci z významně odlišných důvodů. (Pokud ovšem držitel kodexu chování vykonává svou praxi řádně, tedy na úrovni vytváření rizika ekvivalentního nebezpečnosti činnosti státních dozorčích orgánů.)

VI. Závěrem

A věřte nebo ne, to ještě vůbec není všechno. Ale o tom až jindy a na jiném místě. Jen si zkuste například představit, jak toto právo budou vůbec vymáhat naše dozorčí orgány? (Již nyní vidím jak státní úředníci doma pod lampou po večerech pročítají individualizovaná pravidla různých etických kodexů a pionýrsky se pokoušejí činit jejich právní interpretace tak, aby jim to odvolací soudy neomlátily všechno o hlavu.) Už teď by stát měl začít skupovat pro orgány výkonné státní moci buď acylpyrin do zásoby, nebo jim přikoupit pod stůl nové koše na oprávněné, leč nežádoucí podněty.

Nemenší zábavu si pak užijete, pokud si teoreticky rozdělíte obsah kodexů chování na 3 skupiny pravidel: (1) Pravidla obsahově identická s ustanoveními Směrnice; (2) pravidla obsahově identická s jinými právními normami; (3) pravidla ryze dobrovolná a přidáte k nim alespoň jednu doplňkovou skupinu: (4) pravidla obsažená ve Směrnici, která kodex chování neobsahuje. Pokud analýzu důsledků nového práva vůči „etické“ praxi obchodníků i držitelů kodexů chování provedete pečlivě s tímto rozlišovacím kritériem, budete v jejím závěru váhat, zda to zveřejníte v prestižním impaktovaném časopise, nebo rovnou vydáte komiks. Mohl by se možná jmenovat „Superman, který se vypařil.“ Já proto raději zvolím tu první možnost a budu doufat, že se nějaký lepší kreslíř kreativně ujme té druhé.

A ještě jednou vám tímto děkuji za pochopení pro volbu neoficiálního mikulášského stylu i slohu tohoto článku. Udělalo se mi hned mnohem lépe a některým z vás možná také...