Panevropsky ignorovaná povinnost dozorčích orgánů v oblasti regulace reklamy a označování výrobků

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 ze dne 27. října 2004 o spolupráci mezi vnitrostátními orgány příslušnými pro vymáhání dodržování zákonů na ochranu zájmů spotřebitele („nařízení o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele“, dále jen Nařízení) přineslo do právního řádu Společenství očekávatelný a vlastně nevyhnutelný moment. Celá teorie jednotného vnitřního trhu ES, o volném pohybu zboží, harmonizaci práva v oblasti ochrany spotřebitele a společném odstraňování překážek a bariér, zahrnuje také jednu systémovou potřebu, k jejíž penetraci postupně dochází.

S rozvojem jednotných pravidel vnitřního trhu ES a volným pohybem zboží, je potřebný také systém jeho jednotné vnitřní kontroly. Kontroly, která efektivně zajistí vyřešení problémů detekovaných v jednom členském státě ES na celém trhu Společenství, a to bez zbytečného prodlení.

Takovou první nebo spíše nejznámější vlaštovkou jednotné kontroly vnitřního trhu je systém rychlého varování pro potraviny a krmiva(Rapid Alert System for Food and Feed, RASFF). Tímto systémem se informace zjištěné v jednom členském státě efektivně předávají všem příslušným dozorovým orgánům v ostatních státech, aby mohlo být plošně zakročeno a problém vyřešen na celém území ES.

Jsou ale tyto specifické systémy informační výměny a nutné reakce příslušných orgánů odůvodněné pouze v takto naléhavých případech, jako je ohrožení veřejného zdraví? Jednoznačnou odpověď v tomto přineslo právě Nařízení.

Článek 7

Výměna informací bez žádosti

1.Dozví-li se příslušný orgán o protiprávním jednání uvnitř Společenství nebo má důvodné podezření, že k němu může dojít, oznámí to neprodleně příslušným orgánům ostatních členských států a Komisi a předá jim veškeré nezbytné informace.

Je tedy zcela evidentní, že jednotná kontrola vnitřního trhu ES založená na informační výměně mezi příslušnými dozorčími orgány je explicitně a bez výjimky (od 29. 6. 2006) nařízena v plném rozsahu všech situací, které naplňují definici „protiprávního jednání uvnitř Společenství“.

Protiprávní jednání uvnitř Společenství

Kruciální termín tohoto Nařízení je definován tímto způsobem:

Článek 3

b) „protiprávním jednáním uvnitř Společenství“ každé jednání nebo opomenutí, které je v rozporu se zákony na ochranu zájmů spotřebitele ve smyslu písmene a) a které poškozuje nebo může poškodit společné zájmy spotřebitelů s bydlištěm v členském státě nebo členských státech jiných, než je členský stát, ve kterém má uvedené jednání nebo opomenutí původ nebo ve kterém k němu došlo; nebo ve kterém je usazen odpovědný prodejce nebo dodavatel; nebo ve kterém se nacházejí důkazy nebo aktiva týkající se tohoto jednání nebo opomenutí.

Doplňme ještě, že:

Článek 3

a) „zákony na ochranu zájmů spotřebitelů“ směrnice, jak jsou provedeny ve vnitrostátním právu členských států, a nařízení uvedené v příloze.

K tomu konstatujme, že zmíněná příloha Nařízení uvádí 13 klíčových komunitárních právních norem dotýkajících se ochrany spotřebitele a zahrnujících prakticky celé toto právo.

Poznámka: Protiprávním jednáním uvnitř Společenství může být pouze porušení takových ustanovení národních právních norem, které jsou transpozicí komunitárního práva. V oblasti nekalých obchodních praktik jsou to již všechna ustanovení. To vyplývá: 1) z plné harmonizace práva v této oblasti směrnicí 2005/29/ES, 2) ze skutečnosti, že spotřebitelem z pohledu komunitárního práva je pouze jednotlivec –fyzická osoba. (Změna vymezení pojmu spotřebitel v právním řádu ČR nastala zákonem č. 155/2010 Sb., s účinnosti od 1. srpna 2010. Také u nás již spotřebitelem nemůže být právnická osoba, např. neziskové organizace.)

K diskutované informační povinnosti příslušných orgánů členských států ES je ještě nutné uvést, že se týká všech ostatních členských států bez rozdílů. Není povinností daného orgánu zjišťovat, v jakých státech jsou spotřebitelé ohroženi. Konstatuje-li naplnění definice protiprávního jednání uvnitř Společenství, má informovat příslušné orgány ostatních členských států a Komisi ES. Tyto si již mohou lépe prověřit, zda se daný problém týká právě jejich vlastního trhu. Je možná chybou Nařízení, že ve článku 7 použilo termín informovat „příslušné orgány“ a nikoliv termín informovat „ústřední styčné úřady“, které by mohly lépe a efektivněji se znalostí vnitřní organizace v daném státě distribuovat tyto „interní podněty“. Viz definice:

Článek 3 písm. c) Nařízení

„příslušným orgánem“ každý orgán veřejné moci zřízený celostátní, regionální nebo místní úrovni zvlášť pověřený vymáhat dodržování zákonů na ochranu zájmů spotřebitelů.

Článek 3 písm. d) Nařízení

„ústředním styčným úřadem“ orgán veřejné moci v každém členském státě, který je určen jako příslušný pro koordinaci uplatňování tohoto nařízení v daném členském státě.

Pokud se zamyslíme nad obsahovou šíří definice protiprávního jednání uvnitř Společenství, uvidíme za ní velice závažný problém. Uvažujme modelově vztah takového chování obchodníka, které je shledáno nekalou obchodní praktikou vůči definičním podmínkám protiprávního jednání uvnitř Společenství. Pak můžeme učinit tyto závěry:

1. Každá nekalá obchodní praktika včetně reklamy a označování výrobků je apriori v rozporu se zákony na ochranu spotřebitelů.

2. Každá nekalá obchodní praktika apriori poškozuje společné zájmy spotřebitelů. (Proto je oblast nekalých obchodních praktik cele předmětem veřejnoprávní ochrany.)

3. S ohledem na plnou harmonizaci práva v této oblasti směrnicí 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách, každá věcně stejná nekalá obchodní praktika poškozuje zájmy spotřebitelů ve všech členských státech ES kvalitativně stejným způsobem.

4. Jedna z podmínek definice protiprávního jednání uvnitř Společenství, kterou je objektivní způsobilost protiprávního jednání poškodit společné zájmy spotřebitelů, je v případě, že jednání je právě nekalou obchodní praktikou, naplněna vždy.

Nelze tedy vést efektivní spekulace o tom, že jednání subjektu, které bylo shledáno nekalou obchodní praktikou a poškozuje společné zájmy spotřebitelů na území České republiky, by prováděné na území jiného členského státu ES společné zájmy spotřebitelů poškozovat možná nemuselo.

Z definice protiprávního jednání uvnitř Společenství a výše uvedených závěrů pak můžeme dále dovodit, že:

Protiprávním jednáním uvnitř Společenství je mimo jiné každá, dozorčími orgány a soudy zjištěná, nekalá obchodní praktika vůči spotřebiteli včetně reklamy a označování výrobků a služeb (dále jen výrobků), pokud je věcnou podstatou nekalé obchodní praktiky v daném případě informační obsah reklamy či obalu výrobku, který se týká jeho užitné hodnoty, nebo který lze jinak spojovat s informacemi či pokyny poskytnutými centrálně výrobcem svým dovozcům a distributorům a současně je splněná jedna z těchto podmínek:

a.Výrobce má sídlo na území jiného členského státu, než ve kterém byla nekalá obchodní praktika zjištěna.

b.Výrobek je uveden na trh alespoň v jednom dalším členském státě ES.

S ohledem na všechny výše uvedené informace pak lze dovodit a doplnit ještě tento pátý závěr:

5. Protiprávním jednáním uvnitř Společenství je každá nekalá obchodní praktika, která je nekalou právě v důsledku svého informačního obsahu nebo v důsledku provedení realizačních pokynů jejichž původcem je zahraniční subjekt, výrobce, dovozce či distributor se sídlem v jiném členském státě ES.

Informační obsah reklamy a označování výrobků vytvářený uvnitř Společenství

U informací uváděných spotřebiteli v reklamě a na obale výrobků lze vždy důvodně předpokládat jejich původ právě u výrobce, pokud se nejedná o některé povinné informace. Nepřímo tento závěr vyplývá také z:

§ 10 odst. 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (ZoS)

Prodávající nesmí odstraňovat ani měnit označení výrobků ani jiné údaje uvedené výrobcem, dovozcem nebo dodavatelem.

Je v této souvislosti zajímavou otázkou, zda může měnit označení výrobků a účel jeho použití v obchodní prezentaci dovozce a dodavatel, pokud výrobce uvádí jinak? S vědomým souhlasem výrobce určitě ano. Bez něj se však jedná per analogiam o identickou situaci, kterou ale ZoS explicitně neošetřuje. Jednalo by se však velmi pravděpodobně o nekalou obchodní praktiku dovozce či dodavatele. (Porušení povinnosti odborné péče podnikatele, v důsledku činěné vůči spotřebiteli, svévolnou změnou prezentace účelu použití, vlastností nebo složení výrobku.)

Je to nejen vlastní obsah informací, ale také původ mnohých reklamních materiálů, který může být přeshraniční. Je časté, že se TV reklamy nadnárodních společností vytvářejí centrálně a pouze dabují pro lokální prostředí jednotlivých členských států. Není také výjimečná centrální výroba reklamy a obalových materiálů pro potřeby distribuce výrobku do více členských států ES. Existují pak dvojice či trojice členských států ES, které mají výrazně společný trh s obvyklou přeshraniční produkcí reklamy a obalových materiálů (= rizikové trhy pro konstatování protiprávního jednání uvnitř Společenství), jako jsou například právě Česká a Slovenská republika.

Každý řetězec: Výrobce – Nadnárodní distributor – Dovozce – Lokální distributor – Prodejce – Spotřebitel, který na libovolné úrovni naplňuje přeshraniční aspekt, je „jednáním uvnitř Společenství“. Pokud v rámci takového řetězce dojde na libovolné úrovni k porušení zákonů na ochranu spotřebitele, musí být především vyloučeno, že příčina tohoto stavu nemá také „přeshraniční“ rozměr. Uveďme si tři příklady:

Příklad 1.) U českého prodejce – u lékárny – je zachycen v prodeji klamavým způsobem označený kosmetický krém francouzského výrobce, který nepravdivě deklaruje léčivé účinky proti atopickému ekzému. Jedná se o nekalou obchodní praktiku která má původ u zahraničního výrobce a jedná se tedy o protiprávní jednání uvnitř Společenství.

Příklad 2.) U českého prodejce – u lékárny – je zachycen v prodeji klamavým způsobem označený doplněk stravy francouzského výrobce, který má na krabičce uvedeno „25% nyní pro vás ZDARMA!“ (Jedná se o vždy klamavou obchodní praktiku ve smyslu Přílohy č. 1 bod s) ZoS.) Toto označení však nechal provést a vyrobit lokální distributor pro ČR. Jedná se o nekalou obchodní praktiku, která ale nemá přeshraniční rozměr a nejedná se tedy o protiprávní jednání uvnitř Společenství.

Příklad 3.) U českého prodejce – u lékárny – je zachycen v prodeji klamavým způsobem označený doplněk stravy francouzského výrobce, který má na krabičce uvedeno „25% nyní pro vás ZDARMA!“ Toto označení nechal provést a vyrobit lokální distributor pro ČR. Lékárna však na svém prodejním webu nabízí takto označený výrobek i spotřebitelům ve Slovenské republice. (Dvojjazyčná verze webu lékárny.) Jedná se o nekalou obchodní praktiku, která má přeshraniční rozměr a definice protiprávního jednání uvnitř Společenství je naplněna.

Panevropská ignorace právních norem dozorčími orgány?

Výše uvedené skutečnosti však znamenají jediný možný důsledek. Celým územím Společenství mají již čtyři roky v nepřetržité husté řadě jeden za druhým lítat z členských států do členských států desítky ba stovky vyměňovaných informací „interních podnětů“ k prošetření obsahu reklamy a obalů přeshraničně distribuovaných výrobků, které byly v jednom členském státě ES kontrolovány a rozhodnutím příslušného orgánu shledány v rozporu se zákony na ochranu spotřebitele.

Pokud by dnes jakýkoliv dozorčí orgán v ES shledal v rámci kontroly reklamy či obalu nadnárodní společnosti uvádějící na trh například jogurt s probiotickými kulturami, že používaná tvrzení o zdravotních účincích tohoto výrobku jsou klamavá, má do 2-3 měsíců zahájit kontrolu reklamy a obalu tohoto výrobku každý věcně příslušný dozorčí orgán ve všech členských státech ES, kde je tento výrobek na trh uváděn. – To je ustanovený princip společné kontroly vnitřního trhu ES. Musíme si přece pomáhat. Nebo – raději - ne?

Proč se čtyři roky vůbec nic neděje? (Můžeme to snadno konstatovat absencí do České republiky takto zasílaných interních podnětů z jiných členských států ES.) Je vůbec možné, že stovky dozorčích orgánů na celém území Společenství vůbec nevědí, nebo snad po tiché vzájemné dohodě v součinnosti ignorují svou informační povinnost, kterou jim explicitně ukládá toto Nařízení? Pokusme se jejich nečinnost maximální možnou měrou obhájit, protože jinak musíme konstatovat rozsáhlé porušení legality vnitřního trhu Společenství. Může se nám to podařit?

Obhajoba nečinnosti správních orgánů

Povinnost informační výměny, která je nezpochybnitelná, je uložena všem příslušným orgánům členských států ES, pokud se tyto:

1.Dozví o uskutečněném protiprávním jednání uvnitř Společenství, nebo

2.nabudou důvodné podezření, že k protiprávnímu jednání uvnitř Společenství může dojít.

Pro účel modelování obhajoby vyjděme z předpokladu, že v daném případě k protiprávnímu jednání uvnitř Společenství objektivně došlo, nebo velmi pravděpodobně dojde. To může znamenat obecně právě tyto čtyři situace:

a.K protiprávnímu jednání prokazatelně došlo na území jiného členského státu, ale jsou ohroženy i společné zájmy spotřebitelů v ČR.

b.K protiprávnímu jednání prokazatelně došlo v ČR, ale jsou ohroženy i společné zájmy spotřebitelů v alespoň jednom jiném členském státě ES.

c.K protiprávnímu jednání může dojít na území jiného členského státu, ale mohou tím být ohroženy i společné zájmy spotřebitelů v ČR.

d.K protiprávnímu jednání muže dojít v ČR, ale jsou ohroženy i společné zájmy spotřebitelů v alespoň jednom jiném členském státě ES.

Příslušný dozorčí orgán v ČR se objektivně nemá jak dozvědět, že jsou naši spotřebitelé ohroženi v situacích a), c) pokud mu to příslušný orgán jiného členského státu vůbec neoznámí. Situace a), c) tedy dostatečně obhájí nečinnost našich dozorčích orgánů. Státní zemědělská a potravinářská inspekce opravdu nemůže cíleně zakročit proti klamavě označeným polským bio-sušenkám na našem trhu, i když toto označení již polská inspekce sankcionovala a nechala změnit, pokud tuto informaci od polských kolegů nezískala. (SZPI zakročit samozřejmě může, ale pouze pokud v rámci své běžné kontrolní činnosti tuto skutečnost sama zjistí.)

V současné situaci, kdy tato informační výměna mezi členskými státy prakticky neprobíhá, jsou mnohem významnější situace b) a d). Čím lze obhájit nečinnost našich dozorčích orgánů v případech b) a d)? Začněme situací d).

Situací, ve kterých správní dozorčí orgán nabude důvodné podezření, že k protiprávnímu jednání uvnitř Společenství dosud nedošlo, ale může dojít a měl by proto jednat, opravdu není mnoho. V případě dosud neuskutečněného jednání mohou nastávat spíše výjimečně. Existuje však poměrně obvyklá situace, která za úvahu v tomto rozhodně stojí. Jedná se o případ, kdy dozorčí orgán již konstatoval porušení zákonů na ochranu spotřebitele v ČR, ale dosud nebyl prokazatelným způsobem naplněn přeshraniční aspekt tohoto nekalého jednání, který však reálně hrozí. (Například situace, kdy slovenský výrobce uvedl na český trh klamavě označený doplněk stravy, aniž by tento stihl ve stejném čase uvést již i na „domácí“ slovenský trh. Tato situace ještě de facto nepoškodila slovenské spotřebitele, ale může a rozhodně to hrozí. Pokud český dozorčí orgán neoznámí porušení zákonů na území ČR svým kolegům v SR a vyřeší si vše pouze na svém písečku, slovenský výrobce nepochybně tuto nekalou praktiku v SR provede a bude pouze čekat, jak dlouho bude slovenským dozorčím orgánům trvat, než mu na to přijdou. Může tak nekale prosperovat i roky.)

Situace d) tedy nečinnost našich dozorčích orgánů sice věcně neomlouvá, ale s ohledem na nutnost vzniku důvodného podezření rozhodně nastává mnohem méně často, než bychom mimoprávním uvažováním vnímali jako opodstatněné. Z tohoto pohledu je prakticky nejvýznamnější situace b). Co se stane, když náš dozorčí orgán na území ČR zjistí a v tomto smyslu také rozhodne, že byla obchodníkem provedena nekalá obchodní praktika vůči spotřebiteli?

S ohledem na již dříve formulované závěry (tučně 1-5), je možné nečinnost dozorčího orgánu hájit pouze tím způsobem, že se tento v rámci správního řízení nedozvěděl od jeho účastníků nebo od autorů podnětu, ani jiným způsobem nezjistil, že:

a.daný výrobek je od zahraničního výrobce z jiného členského státu ES, nebo

b.daný výrobek je uváděn na trh i jiného členského státu ES.

Klíčová otázka tedy zní, zda správní dozorčí orgán, který prošetřuje z moci úřední obsah reklamy nebo obalu výrobku a shledá rozpor s právními normami (konstatuje nekalou obchodní praktiku vůči spotřebiteli) může zákonným postupem a při výkonu své činnosti dle všech zásad dobré správy, nezjistit protiprávní jednání uvnitř Společenství, i když k němu objektivně došlo, a to proto, že:

Správní orgán nemá povinnost v rozsahu pečlivého zjištění stavu věcí se jakkoliv aktivně, cíleně a z vlastní iniciativy zabývat tím, zda mohou být stejnou nekalou obchodní praktikou ohroženi také spotřebitelé v jiných členských státech ES. (???)

Tedy, že není jeho povinností položit účastníkům správního řízení ani jednu z těchto tří otázek:

a.Je tento výrobek uváděn na trh ještě alespoň do jednoho dalšího členského státu ES?

b.Je výrobce subjektem, který má sídlo v jiném členském státě ES?

c.Jsou informace uváděné v obchodní prezentaci tohoto výrobku a které byly shledány příčinou vaší nekalé obchodní praktiky původem od výrobce, nebo jste si je do obchodní prezentace výrobku přidali sami?

Není vhodné v této souvislosti opomenout skutečnost, že zjistit dnes odpovědi na všechny tři tyto otázky znamená cca 10 minut práce s internetem i bez nutného vyjádření účastníků správního řízení, kterým může být toto zjištění pouze předloženo k verifikaci.

Povinnosti správních orgánů

Z již uvedeného § 10 odst. 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele přímo vyplývá, že nutnou součástí zjištění stavu věcí (i pouze na národní úrovni) je prověřit, zda prodejce neprezentuje výrobek odlišně od informací uváděných výrobcem, dovozcem či distributorem, pokud se nejedná o identický subjekt. Výše uvedená otázka c.) je tedy povinností všech našich dozorčích orgánů pokud je účastníkem správního řízení prodejce. Její nepoložení (nebo nevyloučení takové situace jiným způsobem) v tomto případě nelze omluvit a shledat zákonným postupem.

Povinnost správních orgánů se takto ptát a zjistit možné naplnění definice protiprávního jednání uvnitř Společenství lze dovodit více způsoby. Především je zde článek 7 odst. 1. Nařízení a ustanovená informační povinnost příslušným orgánům způsobem „Dozví-li se...“. Správní orgány se dozvídají skutečnosti jejich sdělením od jiných subjektů a provedeným zjištěním stavu věci v rámci správního řízení – tedy vlastní činností. Zjištěním stavu věcí je v tomto případě zejména zajištění podkladů pro vydání rozhodnutí, jehož nutnou součástí je také zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. (Správní řád, §50 odst. 3.) Má-li správní orgán dostát této své informační povinnosti vyplývající mu z Nařízení, musí se především dozvědět. Je tedy jeho povinností se dozvědět, může-li tak učinit způsobem přiměřeným ke všem okolnostem. A to tedy poměrně snadno může.

Subjektivní stanovisko:

Na základě výše uvedených skutečností se domnívám, že je povinností každého státního dozorčího orgánu v jakékoliv oblasti ochrany práv spotřebitele, při zjištění porušení zákonů na ochranu spotřebitele ve smyslu článku 3 písm. a) nařízení ES č. 2006/2004 v České republice aktivně a cíleně, provést zjištění, zda nemohlo dojít také k protiprávnímu jednání uvnitř Společenství, reprezentované zjištěním zejména těchto tří skutečností: 1) Zda má výrobce nebo odpovědný distributor sídlo v jiném členském státě ES; 2) Zda je výrobek/služba uváděn na trhy i jiných členských států ES; 3) Zda informace o výrobku/službě, které nebyly shledány v souladu se zákony na ochranu spotřebitele, mají svůj původ u zahraničního subjektu, nebo je lokální obchodník či prodejce použil a do obchodní prezentace přidal o své vůli.

Závěrem

Asi se máme v blízké či vzdálenější budoucnosti kontroly vnitřního trhu ES na co těšit. Panevropská ignorace a nezákonná praxe dozorčích orgánů porušující legalitu, bude dříve či později z jednoho či dvou členských států prolomena. Jakmile začnou pršet mezinárodní předávky „interních podnětů“, další členské státy se přidají. Také Komise ES by neměla být v tomto nečinně přihlížející na dosud pozorovatelné „nic“. Nekalí výrobci a obchodníci mohou být poprvé skutečně ohrožení na svém celoevropském obchodu chybami detekovanými v jednotlivých členských státech. Toto zvýšené riziko může přinést zejména do reklamní a marketingové praxe mnohé změny - změny k lepšímu.