Jak postupovat při zpětném zjištění nesplnění zadávacích podmínek

Cílem tohoto příspěvku je poskytnutí náhledu na možnosti postupu zadavatele veřejné zakázky při zpětném zjištění nesplnění zadávacích podmínek veřejné zakázky v průběhu realizace jejího plnění s ohledem na ustanovení zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „Zákon“).

Předně nelze nepodotknout, že situace, jejímž řešením se zabýváme v tomto příspěvku, je nutno považovat za nežádoucí, neboť splnění právě zadávacích podmínek je zásadní pro uvažování o přihlášeném uchazeči jako o potencionálním dodavateli veřejné zakázky a na kontrolu plnění kritérií, jenž jsou obsažena v zadávacích podmínkách, musí zadavatel vynaložit dostatečné úsilí, aby předešel takovým pochybením.

Praktické zkušenosti ovšem ukazují, že obdobným pochybením se nelze v praxi zcela vyhnout, proto toto je zde naším cílem vyřešit otázku, zda vůbec, případně jak je možné zhojit porušení ustanovení Zákona[1], ke kterému v tomto případě došlo.

Proces zjištění porušení zákona

Zákon totiž poskytuje (v praxi zejména uchazečům) dvě možnosti pro upozornění na případná pochybení zadavatele v průběhu výběrového řízení. Tyto možnosti se liší podle fází, ve kterých se výběrové řízení zrovna nachází. První možností dodavatele je podání námitek dle ustanovení § 110 Zákona. Odstavec 2 tohoto ustanovení stanoví, že námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel (pozn. - jak se v souvislosti s námitkami označuje dodavatel) je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Na to navazuje ustanovení § 110 odst. 4 Zákona, které stanoví, že námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Námitkou podanou v zákonem předepsané lhůtě se musí zadavatel zabývat a její vyřízení tak má charakter suspensivní podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.[2] Ustanovení § 111 Zákona stanoví, že zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí. Dále § 111 Zákona stanoví, že v případě nevyhovění námitkám uvědomí zadavatel stěžovatele o možnosti podat do 10 kalendářních dnů od obdržení zamítavého rozhodnutí návrh Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Tím se dostáváme k (2) druhé z možností. Dle § 111 odst. 5 Zákona nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Pokud je řádný[3] návrh podán včas prodlužuje se suspensivní účinek ve vztahu k možnosti uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku na 45 dnů ode dne doručení námitek dodavateli.

Vezmeme-li v potaz základní premisu, tedy že zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, bylo lze dovodit dva závěry:

1. Zadavatel se vypořádal s případnými námitkami stěžovatele, který následně nepodal návrh Úřadu, nebo Úřad shledal v řízení o přezkumu návrh neopodstatněným, a tudíž mohl zadavatel dle Zákona uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
2. Zadavatel přes zákaz Zákona uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před vyřízením „opravných prostředků“ (námitek a návrhu) dodavatele tak učinil.
3. Zadavatel zákaz Zákona uzavřít smlouvu neporušil, smlouvu uzavřel, a přesto došlo k pochybení právě nesplněním zadávacích podmínek výhercem veřejné zakázky a toto pochybení bylo zjištěno zpětně přímo zadavatelem. Tuto situaci řeší ustanovení § 111 odst. 6 Zákona[4] o autoremeduře kdy extenzivním výkladem lze dovodit, že také po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku musí přijmout opatření k nápravě, kterým v tuto chvíli zůstává právě podnět resp. návrh Úřadu na zahájení řízení o přezkoumání svého vlastního postupu.

Z uvedeného je tedy zřejmé, že pro účely tohoto příspěvku mají význam případy uvedené pod písmeny (b) a (c).

Postup Úřadu

Působnost Úřadu je stanovena v § 112 Zákona. Dle § 112 odst. 2 písm. e) Zákona Úřad[5] kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu[6]

Dle § 113 Zákona řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele (dále jen „navrhovatel“) nebo z moci úřední.

Nápravná opatření a neplatnost smluv

Dle § 118 odst. 1 Zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Je tedy zřejmě, že toto ustanovení se v našem případě neuplatní, neboť již došlo k uzavření smlouvy.

Ustanovení § 118 odst. 2 Zákona stanoví případy, kdy Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2[7] uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku.

V námi rozebírané situaci přichází v úvahu v souladu s výše uvedeným případ, kdy Úřad uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku z důvodu, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a)[8] a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d)[9] Zákona.

Zákaz plnění smlouvy představuje podstatný zásah do práv vzniklých smluvním stranám z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku, a proto Zákon obsahuje nástroj zmírnění, který se uplatní ve zvláštních případech. Podle § 118 odst. 3 Zákona totiž Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.

Jak vyplývá z § 118 odst. 4 Zákona důvody hodné zvláštního zřetelevyžadující pokračování plnění smlouvy musí prokázat zadavatel.

Dle § 118 odst. 5 Zákona je smlouva na plnění veřejné zakázky neplatná z důvodu nedodržení postupu podle tohoto zákona pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena. Toto ustanovení považujeme za speciální vůči ustanovení § 39 zákona č. 40/1964 Sb. občanský zákoník, v platném znění.[10]

Správní delikt